ATLAS DA
VIOLÊNCIA
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Aplicação
judicial com um olhar no princípio da eficiência
Prestigiando
o direito fundamental à boa administração pública.
“No princípio
era o Verbo.”
In https://www.respostas.com.br/no-principio-era-o-verbo-significado/
Inciso XXXV do
Artigo 5 da Constituição Federal de 1988
Nós, representantes do povo
brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um
Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e
individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade
e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e
internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a
proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do
Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
‘A palavra
“verbo” é traduzida como “palavra”.’
Artigo 312 do
Decreto Lei nº 2.848 de 07 de Dezembro de 1940
CP - Decreto Lei nº 2.848 de 07 de Dezembro de 1940
Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de
dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem
a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:
Pena - reclusão, de dois a doze anos,
e multa.
§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o
funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o
subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio,
valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.
Peculato culposo
§ 2º - Se o funcionário concorre culposamente
para o crime de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um
ano.
§ 3º - No caso do parágrafo anterior, a
reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade;
se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.
Peculato mediante erro de outrem
APLICAÇÃO
JUDICIAL DO PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA ADMINISTRATIVA MEDIANTE O USO DO POSTULADO
DA PROPORCIONALIDADE1
Thiago
Alves Duarte Faerman Soares2
RESUMO
O presente trabalho, baseando-se na natureza adotada por
Humberto Ávila para classificar as normas jurídicas, buscou definir a aplicação
judicial do princípio da eficiência no controle de atos administrativos
mediante o uso do postulado da proporcionalidade. Para isso, primeiro definiu-se
o conteúdo jurídico do referido princípio, tendo como base a compreensão dada
pelas ciências administrativas ao conceito de eficiência, o que demonstrou a
existência de três facetas: eficácia, eficiência em sentido estrito e
efetividade. Posteriormente, analisou-se a sindicabilidade dos atos
administrativos, vindo a se definir que deve ser superada a pretensa
impossibilidade de apreciação judicial do “mérito” administrativo, na medida em
que comportamentos contrários ao ordenamento nunca poderão ser tolerados, sob
pena de violação do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal. Assim, o demérito
administrativo será sempre sindicável, independente do ato ser discricionário
ou vinculado. O princípio da eficiência é parte integrante do ordenamento
jurídico, devendo, assim, também servir de parâmetro de controle. Ocorre,
todavia, que, muitas vezes, fica difícil de aplicar o referido princípio, vez
que ele é derivado de ciência diversa da jurídica, de modo que foi proposta a
sua utilização de forma conjugada com o postulado da proporcionalidade –
critério amplamente aceito pelo Poder Judiciário para controle da Administração
Pública – em uma análise de três níveis: adequaçãoeficácia,
necessidade-eficiência em sentido estrito e proporcionalidade em sentido
estritoefetividade. Dessa forma, concluiu-se que o modelo proposto, em que se
conjuga o princípio da eficiência com o postulado da proporcionalidade, além de
fornecer um parâmetro mais técnico para a sindicabilidade da Administração
Pública, permite um exame mais aprofundando e rico, podendo, inclusive, revelar
a violação de outros princípios administrativos.
PALAVRAS-CHAVE:
Princípio da Eficiência, Proporcionalidade, Controle Judicial da Administração
Pública, Sindicabilidade do Ato Administrativo.
1 Artigo extraído do Trabalho de Conclusão de
Curso elaborado como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em
Direito, no curso de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande
do Sul – PUCRS, aprovado com grau máximo pela banca examinadora composta pelos
professores Dr. Juarez Freitas (orientador), Dra. Liane Tabarelli Zavascki e
Dra. Livia Haygert Pithan.
2Acadêmico do Curso de Direito da Pontifícia
Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Currículo Lattes:
1.
INTRODUÇÃO
O Brasil, no ano de 2010, cobrou, em relação ao PIB, 32,4%
de impostos (OCDE, 2012), número este semelhante a países como Israel (32, 4%),
Reino Unido (34,9%) e Canadá (30,6%) (OCDE, 2014). Ocorre, contudo, que a
diferença de qualidade entre os serviços públicos dos países mencionados e os
aqui prestados é notória, fato este verificável pelo IDH das nações citadas.
Dessa forma, trata-se de fundamental importância assegurar a
eficiência na atividade administrativa, tendo em vista que os recursos públicos
não estão à livre disposição do gestor. Por esse motivo, Odete Medauar (2006)
define que, hoje, o princípio da eficiência embasa toda a Administração
Pública, de modo a garantir resultados satisfatórios à necessidade da
coletividade, antagonizando-se com o marasmo predominante no referido setor.
Vê-se, assim, que garantir a eficiência na prestação de
serviços público não se trata de mero indicativo à atuação do gestor público,
mas, sim, de verdadeiro imperativo, porquanto está se lidando com dinheiro do
povo. Freitas (2009) destaca que a atuação, em conformidade com a eficiência,
eficácia e economicidade, é, sim, um compromisso indeclinável, atrelado ao
direito fundamental à boa administração.
Nesse sentido, a utilização de meios eficientes para o
atingimento das finalidades estatais, também, está presente na sindicabilidade
judicial sobre os atos administrativos, na medida em que a última palavra sobre
litígios envolvendo direitos cabe ao Poder Judiciário, conforme art. 5º, XXXV,
da CF (FRANÇA, 2010).
Na mesma senda, Juarez Freitas (2009) define que o direito
fundamental à boa administração vincula o gestor, de modo que não pode ser mais
aceita a clássica antítese de ato vinculado e discricionário (pelo menos, não
na forma como concebida), havendo o dever de observância cogente à totalidade
dos princípios que regem a Administração Pública – e, entre eles, está,
claramente, o princípio da eficiência.
Acontece, todavia, que, muitas vezes, de acordo com estudo
realizado por França (2010), o Poder Judiciário se abstém de julgar determinado
ato administrativo, por entender que não pode entrar no controle de mérito
quando se trata de ato discricionário, sob pena de infringência à separação dos
poderes (art. 2º da CF).
Essa visão de insindicabilidade do ato administrativo,
quando discricionário, acaba por, diversas vezes, preterindo direitos
fundamentais, mormente o direito fundamental à boa administração pública
(FREITAS, 2009).
Dessa maneira, muitos doutrinadores acabam se valendo de
mecanismos que permitiriam ao Poder Judiciário adentrar no mérito
administrativo, sem ferir a ordem constitucional de competência, valendo-se,
para tanto, de princípios (ou postulados) como a razoabilidade e
proporcionalidade (FRANÇA, 2010; FREITAS, 2004).
Tais princípios retratam uma ideia de ponderação, concebida
por Alexy (1997), a qual se sustenta na ideia de que a consecução de direitos
fundamentais não poderia ser deixada ao livre e absoluto arbítrio dos
parlamentares. Nessa toada, direitos consubstanciados em ações positivas
estatais necessitam de concretização, sobretudo mediante ponderação, de modo a
serem vistos como direitos definitivos (ALEXY, 1997).
Sensível a referida linha argumentativa, alguns julgados do
TJ/RS vêm, felizmente, quebrando o paradigma de insindicabilidade do ato
discricionário, ao destacar que não há invasão de competência de outro Poder no
caso de proteção insuficiente (untermassverbot) e proibição de excesso (übermassverbot).
Segue, abaixo, decisão ilustrativa:
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO PÚBLICO NÃO
ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SEGURANÇA PÚBLICA. PRESTAÇÃO ESTATAL
INSUFICIENTE. MUNICÍPIO DE VIADUTOS. Ofensa ao Princípio da Separação de
Poderes. Não configuração. Hipótese que versa sobre uma flagrante atuação
estatal insuficiente no que tange ao dever constitucionalmente assegurado
(artigos 5º, caput, e 144, ambos da CF), imposto ao Estado, de garantir a
segurança pública. Em situações tais, não está o Judiciário interferindo
sobre o mérito administrativo, mas sim efetuando um controle finalístico da
atuação do Estado com relação ao seu dever constitucional de proteger
eficientemente o direito fundamental à segurança pública. E com relação a esse dever
não há falar discricionariedade administrativa. A forma como o Estado
cumprirá com seu dever sim é objeto da discricionariedade administrativa.
Porém, trata-se aqui de reconher a omissão (proteção insuficiente) do Estado
para seu dever constitucional, cabendo, em casos tais, a intervenção do
Judiciário. Reexame necessário. Contexto probatório que autoriza a manutenção
da sentença, na integralidade. APELAÇÃO DESPROVIDA, SENTENÇA CONFIRMADA EM
REEXAME NECESSÁRIO. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70052197506, Segunda
Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lúcia de Fátima Cerveira,
Julgado em 30/04/2014) (grifou-se)
Assim, percebe-se que, apesar de alguns julgados defenderem
a impossibilidade de análise judicial do ato discricionário, já há precedentes
que entendem cabível a completa sindicabilidade do ato administrativo que se
desvia de sua finalidade, demonstrando atuação desproporcional ou desarrazoada.
Desse modo, haja vista que o princípio da eficiência se
trata de real imperativo à atuação do gestor público, pretende-se, no presente
trabalho, conjugá-lo com o postulado da proporcionalidade, a fim de que a
avaliação de eficiência não passe ao largo da análise judicial do ato
administrativo, sob pena de consagração do autoritarismo em uma seara na qual
impera um dever fundamental da boa prestação de serviços públicos.
Para tanto, o estudo será dividido em mais outros três
capítulos: capítulo 2, em que será estudado o princípio da eficiência,
partindo-se da sua compreensão pelas ciências da administração para, então,
definir o seu conteúdo jurídico; capítulo 3, o qual abordará o grau de
sindicabilidade e controle da Administração Pública por parte do Poder
Judiciário, com ênfase na utilização conjugada do princípio da eficiência com o
postulado proporcionalidade; capítulo 4, que realiza o fechamento do presente
estudo, com as ideias conclusivas, assim como com indicações para futuros
estudos.
4.
CONCLUSÃO
O presente trabalho buscou estabelecer um critério viável
para aplicação do princípio da eficiência no controle judicial dos atos
administrativos.
Nesse sentido, foi investigado o conteúdo do princípio da
eficiência, passando-se, inicialmente, pelo estabelecido nas ciências
administrativas, na medida em que é lá que nasceu o referido conceito. Foi
averiguado que o agir eficiente do gestor público se traduz no comportamento
eficaz (apto a alcançar o objetivo proposto), eficiente (menos custoso
possível) e efetivo (propulsor da melhor qualidade de vida da população), o que
deve ser incorporado pelas ciências jurídicas, de modo a perceber o princípio
da eficiência como um conceito autônomo de direito administrativo, capaz de
influenciar os demais princípios do art. 37, caput, da CF, bem como por eles
ser influenciado, encontrando-se atrelado ao direito fundamental à boa
administração pública.
Em termos de sindicabilidade do ato administrativo,
assentou-se que o Poder Judiciário, devido à previsão do art. 5º, XXXV, da CF,
deve superar a outrora rígida separação entre ato vinculado e discricionário,
permitindo-se amplo controle da Administração Pública, a fim de averiguar o
demérito da atuação, também sob o prisma da eficiência, porquanto tal conceito
se encontra embutido na ordem jurídica vigente. Ocorre, porém, que, por vezes,
pode ser difícil a concretização do princípio da eficiência, razão pela qual
foi proposta a sua conjugação com o postulado da proporcionalidade, a fim de se
estabelecer os seguintes conceitos: adequaçãoeficácia (o ato deve ser capaz de
atingir os objetivos propostos); necessidade-eficiência em sentido estrito (o
ato, dentre os possíveis, deve se mostrar o menos custoso para atingir os
resultados esperados); proporcionalidade em sentido estrito-efetividade (o ato
deve trazer mais benefícios qualitativos do que prejuízos, em vista aos
direitos de outros, assim como aos cofres públicos).
Acredita-se que o parâmetro de três níveis estabelecido pelo
presente estudo pode ajudar o Poder Judiciário a ter uma melhor compreensão e
utilização do princípio da eficiência, mostrando-se como meio idôneo e objetivo
para controle da Administração Pública, o que se revela importante para a
proteção de direitos fundamentais, mormente o direito fundamental à boa
administração pública. Assevera-se que um controle rigoroso da eficiência pode,
inclusive, demonstrar vícios nos atos administrativos que atingem outros
princípios, como nepotismo (impessoalidade), desvio de finalidade (legalidade)
etc.
Assim, o controle da eficiência na Administração Pública é
essencial, e o presente estudo procurou estabelecer um critério objetivo e
seguro para sua aplicação, na medida em que toda a construção do conceito de
proporcionalidade-eficiência foi feita com um olhar atento à teoria da
Administração.
Como pontos para estudos futuros, salienta-se a necessidade
de se trabalhar melhor os espaços de liberdade de atuação do gestor público, a
fim de definir até onde deve ir a deferência a ser dada pelo Poder Judiciário,
o que demandará, com certeza, um estudo conjunto com as ciências
administrativas. A correta limitação da liberdade administrativa será capaz de
delinear o âmbito de imposição do princípio da eficiência, em uma atitude que
mostre o Poder Judiciário como verdadeiro guardião de direitos, sobretudo o
direito à boa administração pública. Nesse sentido, o pensamento nacional deve
evoluir em favor de uma maior sindicabilidade da Administração Pública,
especialmente sob o prisma da eficiência, uma vez que este é apto a demonstrar
não apenas comportamentos contrários a tal princípio, como também contrários a
outros princípios estampados no art. 37, caput, da CF.
Como pontos positivos, frisa-se que o presente trabalho
buscou concretizar a aplicação judicial do princípio da eficiência com um olhar
atento ao estabelecido pelas ciências administrativas, de onde o referido
princípio tira seu fôlego. Por essa imbricação entre campos distintos do
conhecimento, é que foi aventada a hipótese de conjugação com o postulado da
proporcionalidade, critério este confortavelmente utilizado pela jurisprudência
na sindicabilidade dos atos administrativos. Dessa forma, espera-se ter criado
um modelo consistente para aplicação judicial do princípio da eficiência, o
qual apresenta rigor técnico, de modo a criar padrões objetivos na aferição de
legitimidade dos atos da Administração Pública, prestigiando o direito
fundamental à boa administração pública.
In https://www.pucrs.br/direito/wp-content/uploads/sites/11/2018/09/thiago_soares.pdf
No link:
Semana 1 - Pós
Prática em Direito Público Avançada - Erival Oliveira
In:
https://www.youtube.com/watch?v=tOTuxSwBTQI
No link:
Salto, Salto
Daniela Lujan
In:
https://www.letras.mus.br/daniela-lujan/630367/
No link:
O Rappa - O Salto
(Clipe Oficial)
As ondas de vaidade inundaram os
vilarejos E minha casa se foi como fome em banquete Então sentei sobre as
ruínas E as dores como o ferro, a brasa e a pele Ardiam como o fogo dos novos tempos
E regaram as flores do deserto E regaram as flores com chuva de insetos E
regaram as flores do deserto E regaram as flores com chuva de insetos Mas se
você ver em seu filho Uma face sua e retinas de sorte E um punhal reinar como o
brilho do sol O que farias tu? Se espatifaria ou viveria O espírito santo? Aos
jornais Eu deixo meu sangue como capital E às famílias um punhal À corte eu
deixo um sinal! E regar as flores do deserto E regar as flores com chuva de
insetos =======================================
In:
https://www.youtube.com/watch?v=NRcL5QIYoEQ
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