O FANTASMA E A CANÇÃO

*** Orgulho! desce os olhos dos céus sobre ti mesmo, e vê como os nomes mais poderosos vão-se refugiar numa canção. BYRON. - Quem bate? - “A noite é sombria!” - Quem bate? - “É rijo o tufão!... Não ouvis? a ventania Ladra à lua como um cão. “ - Quem bate? - “O nome qu’importa? Chamo-me dor... abre a porta! Chamo-me frio... abre o lar! Dá-me pão... chamo-me fome! Necessidade é o meu nome!” - Mendigo! podes passar! “Mulher, se eu falar, prometes A porta abrir-me?” - Talvez. - “Olha... Nas cãs deste velho Verás fanados lauréis Há no meu crânio enrugado O fundo sulco traçado Pela c’roa imperial. Foragido, errante espectro, Meu cajado - já foi cetro! Meus trapos - manto real!” - Senhor, minha casa é pobre... Ide bater a um solar! - “De lá venho... O Rei-fantasma Baniram do próprio lar. Nas largas escadarias, Nas vetustas galerias, Os pajens e as cortesãs Cantavam!... Reinava a orgia!... Festa! Festa! E ninguém via O Rei coberto de cãs!” - Fantasma! Aos grandes, que tombam, É palácio o mausoléu! - “Silêncio! De longe eu venho... Também meu túm’lo morreu. O século - traça que medra Nos livros feitos de pedra - Rói o mármore, cruel. O tempo - Átila terrível Quebra co’a pata invisível Sarcófago e capitel. “Desgraça então para o espectro, Quer seja Homero ou Solon, Se, medindo a treva imensa Vai bater ao Panteon... O motim - Nero profano - No ventre da cova insano Mergulha os dedos cruéis. Da guerra nos paroxismos Se abismam mesmo os abismos E o morto morre outra vez! ’Então, nas sombras infindas, S’esbarram em confusão Os fantasmas sem abrigo Nem no espaço, nem no chão... As almas angustiadas, Como águias desaninhadas, Gemendo voam no ar. E enchem de vagos lamentos As vagas negras dos ventos, Os ventos do negro mar! “Bati a todas as portas Nem uma só me acolheu!... - “Entra! - : Uma voz argentina Dentro do lar respondeu. - “Entra, pois! Sombra exilada, Entra! O verso - é uma pousada Aos reis que perdidos vão. A estrofe - é a púrpura extrema, Último trono - é o poema! Último asilo - a Canção!...” Bahia, 13 de dezembro de 1869 (Espumas flutuantes) ***

*** Bolsonaro: Entraremos amanhã com Adin por omissão sobre ICMS dos combustíveis 19:41 | Set. 02, 2021 Autor Agência Estado Tipo Notícia Insistindo em sua ofensiva contra os governadores, o presidente Jair Bolsonaro (sem partido) afirmou nesta quinta-feira, 2, que o governo entrará amanhã com uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) no Supremo Tribunal Federal (STF) por suposta "omissão" dos Estados na cobrança de ICMS sobre os combustíveis. Em transmissão ao vivo nas redes sociais, Bolsonaro disse que os governadores ferem a Constituição Federal ao cobrar ICMS de forma proporcional. "Tem que ser um valor nominal fixo", declarou o presidente. "O Parlamento vai ter que decidir como fazer isso aí, determinar um prazo para os governadores fixarem o valor", acrescentou. A apoiadores, o chefe do Executivo tem defendido que a recente alta nos combustíveis, com impactos diretos na inflação, se deve aos impostos estaduais, sem citar, contudo, o efeito do dólar forte ante o real sobre os preços. Governadores como João Doria (PSDB), de São Paulo, têm rebatido o presidente nas redes sociais, destacando que a taxa incidente sobre o ICMS é a mesma há anos. Ainda na live de hoje, Bolsonaro voltou a dizer que quer aprovar uma lei que obrigue a descrição dos impostos cobrados nos combustíveis. "Aí o eleitor pode realmente achar o que deve contestar. Se for imposto federal, vem para cima de mim. Se achar que é imposto estadual, vai para cima dos governadores", afirmou. Sobre a crise hídrica, o chefe do Planalto repetiu que é "obrigado a botar bandeira vermelha" devido ao baixo nível dos reservatórios. O Ministério de Minas e Energia, no entanto, ainda se recusa a falar em racionamento de energia. "Kit gay" Em outro aceno à sua base mais radicalizada, o presidente "ressuscitou" o tema do "kit gay". "Nada contra os gays, mas querer ensinar certas coisas para crianças, não dá", disse, durante a transmissão. Críticas a aulas de educação sexual na educação básica, consideradas por especialistas como fundamentais no combate ao abuso sexual infantil, foram um pilar importante de Bolsonaro no eleitorado conservador nas eleições de 2018. *** *** https://www.opovo.com.br/noticias/economia/2021/09/02/bolsonaro-entraremos-amanha-com-adin-por-omissao-sobre-icms-dos-combustiveis.html *** *** O Pequeno Pedinte . “Tinha oito anos! Memória graciliânica de Viçosa "...então, isso aí, é como se diz lá na terra do meu pai, lá em Viçosa, Minas, 'É dar bom dia com chapéu dos outros.' Ele quer que governadores abram mão de receita. ***

*** há 2 horas Molica: Crise com Febraban é racha na base de apoio de Jair Bolsonaro - Liberdade de Opinião - YouTube *** Molica: Racha empresarial reforça ideia de governo que está perdendo a cabeça - Liberdade de Opinião 3 de set. de 2021 CNN Brasil Quadro exibido no Novo Dia do dia 3 de setembro de 2021 *** *** https://www.youtube.com/watch?v=4w8ULLJ-8d4 *** *** ***

*** Graciliano Ramos (trecho) João Cabral de Melo Neto Falo somente com o que falo: com as mesmas vinte palavras girando ao redor do sol que as limpa do que não é faca: de toda uma crosta viscosa, resto de janta abaianada, que fica na lâmina e cega seu gosto de cicatriz clara. ** Falo somente do que falo: do seco e de suas paisagens, Nordestes, debaixo de um sol ali do mais quente vinagre: que reduz tudo ao espinhaço, cresta o simplesmente folhagem, folha prolixa, folharada, onde possa esconder-se a fraude. João Cabral de Melo Neto – Centenário – Seleção de poesias Ilustrações de Mauricio Arraes/ Ed. Confraria dos Bibliófilos do Brasil, 102 páginas. Fone: 3435 2598. *** *** https://www.diariodepernambuco.com.br/noticia/viver/2020/10/no-centenario-de-joao-cabral-confraria-o-homenageia-em-edicao-especia.html *** *** *** À verborragia pomposa e soporífera de Coelho Neto, Graciliano responderia com sua linguagem esquelética e precisa, falando sempre “com as mesmas vinte palavras”, como reza o verso certeiro do poeta pernambucano João Cabral de Melo Neto. E a cidadezinha de Viçosa, na Zona da Mata alagoana, ficaria retida ainda por um bom tempo na memória graciliânica. Tanto que lhe forneceria o anti-herói Paulo Honório, a doce Madalena e algumas outras figuras humanas que viriam a povoar as páginas de São Bernardo, três décadas mais tarde. —– Wanderley, Sidney. Cidade. Maceió: Imprensa Oficial Graciliano Ramos, 2014. *** *** https://graciliano.com.br/2014/04/graciliano-em-vicosa/ *** ***

*** O Pequeno Pedinte . “Tinha oito anos! “A pobrezinha da criança sem pai nem mãe, que vagava pelas ruas da cidade pedindo esmolas aos transeuntes caridosos, tinha oito anos. “Oh! Não ter um seio de mãe para afagar o pranto que existe no seu coração! “Pobre pequeno mendigo! “Quantas noites não passara dormindo pelas calçadas, exposto ao frio e à chuva, sem o abrigo do teto. “Quantas vergonhas não passara quando, ao estender a pequena mão, só recebia a indiferença e o motejo! “Oh! Encontram-se muitos corações brutos e insensíveis! “É domingo. “O pequeno está à porta da igreja, pedindo, com o coração amargurado, que lhe deem uma esmola pelo amor de Deus. “Diversos indivíduos demoram-se para depositar uma pequena moeda na mão que lhes está estendida. “Terminada a missa, volta quase alegre, porque sabe que naquele dia não passará fome. “Depois vêm os dias, os meses, os anos, cresce e passa a vida, enfim, sem tragar outro pão a não ser o negro pão amassado com o fel da caridade fingida.” . Em toda a sua futura obra, creio que Graciliano não chegou a lançar mão de tantos adjetivos e de tantas interjeições como nesse escrito inaugural. *** *** https://graciliano.com.br/2014/04/graciliano-em-vicosa/ *** *** Galope Gonzaguinha ***

*** Ouvir "Galope" O galope só e bom quando é a beira mar O galope só é bom quando se pode amar Esse mote só é bom bem livre de cantar Falar em morte só e bom quando é pra banda de lá É sacode a poeira Imbalança, imbalança, imbalança, imbalança Casa de ferreiro, espeto de pau Quem não engole espinha nunca vai se dar mal Quem não dança minha dança é melhor nem chegar Se puxou do punhal tem que sangrar Tem que sangrar tem que sangrar É sacode a poeira Imbalança, imbalança, imbalança, imbalança bis Me dê um cadinho de cachaça... Me aqueça, me aperte, me abraça... Depressa, correndo, vem ligeiro Me dê teu perfume, dê um cheiro Encoste em meu peito o coração Vamos mostrar pr´esses cabras como se dança um baião E quem quiser aprender é melhor prestar atenção É sacode a poeira Imbalança, imbalança, imbalança, imbalança bis Deixa essa criança chorar, deixa essas criança chorar Não adianta cara feia, nem adianta se zangar Que ela só vai para quando essa fome passar ... e doutor,uma esmola a um pobre que é são Ou lhe mata a vergonha, ou vicia o cidadão É sacode a poeira Imbalança, imbalança, imbalança, imbalança Composição: Gonzaga Jr. *** *** https://www.letras.mus.br/gonzaguinha/836935/ *** *** ***

*** *** *** https://www.franciscogomesdasilva.com.br/quem-da-aos-pobres-empresta-a-deus/ *** *** QUEM DÁ AOS POBRES, EMPRESTA A DEUS [1] Eu, que a pobreza de meus pobres cantos Dei aos heróes — aos miseraveis grandes, — Eu, que sou cégo, — mas só peço luzes... Que sou pequeno, — mas só fito os Andes... Canto nest′hora, como o bardo antigo Das priscas éras, que bem longe vão, O grande nada dos heróes que dormem, Do vasto pampa no funereo chão... Duas grandezas neste instante cruzam-se! Duas realezas hoje aqui se abraçam!... Uma — é um livro laureado em luzes... Outra — uma espada, onde os laureis se enlaçam. Nem córa o livro de hombrear co′o sabre... Nem córa o sabre de chamal-o irmão... Quando em loureiros se biparte o gladio, Do vasto pampa no funereo chão. E foram grandes teus heróes, ó patria, — Mulher fecunda, que não crêa escravos, — Que ao trom de guerra soluçaste aos filhos: «Partí — soldados, mas voltai-me — bravos!» E qual Moema desgrenhada, altiva, Eis tua prole, que se arroja então, De um mar de glorias apartando as vagas, Do vasto pampa no funereo chão. E esses Leandros do Hellesponto novo Se resvalaram — foi no chão da historia.. Se tropeçaram — foi na eternidade... Se naufragaram — foi no mar da gloria... E hoje o que resta dos heróes gigantes?.. Aqui — os filhos que vos pedem pão... Além — a ossada, que branquêa a lua, Do vasto pampa no funereo chão. Ai! quantas vezes a criança loura Seu pae procura, pequenina e núa, E vai brincando co′o vetusto sabre, Sentar-se á espera no portal da rua... Misera mãe, sobre teu peito aquece Esta avesinha que não tem mais pão!... Seu pae descansa — fulminado cedro — Do vasto pampa no funereo chão. Mas já que as aguias lá no sul tombaram E os filhos d′aguias o Poder esquece... É grande, é nobre, é gigantesco, é santo!... Lançai — a esmola, e colhereis — a prece!.. Oh! dai a esmola... que do infante lindo Por entre os dedos da pequena mão, Ella transborda... e vai cahir nas tumbas, Do vasto pampa no funereo chão. Ha duas cousas neste mundo santas: — O rir do infante, — o descansar do morto... O berço — é a barca, que encalhou na vida, A cova — é a barca do sidereo porto... E vós dissestes para o berço — Avante! — Emquanto os nautas que ao Eterno vão, Os ossos deixam, qual na praia as ancoras, Do vasto pampa no funereo chão. É santo o laço em qu′hoje aqui s′estreitam De heroicos troncos — os rebentos novos! — É que são gemeos dos heróes os filhos Inda que filhos de diversos povos! Sim! me parece que n′est′hora augusta Os mortos saltam da feral mansão... E um «bravo!» altivo de além-mar partindo, Rola do pampa no funereo chão!... S. Salvador, 31 de Outubro de 1867. Notas Ao Gabinete Portuguez de Leitura, por occasião de offerecer o producto de um beneficio ás famílias dos soldados mortos na guerra. ←HebréaO laço de fita→ ▲ [30][29][28][27] Categorias: Texto rubricado pelo autor em 1867Castro AlvesEspumas FlutuantesPoesia brasileiraRomantismo brasileiro *** *** https://pt.wikisource.org/wiki/Espumas_Flutuantes_(1913)/Quem_d%C3%A1_aos_pobres,_empresta_a_Deus *** *** ***

*** Conteúdo impulsionado pelo LiberdadeBR e criticado por Ciro Gomes - Reprodução *** Presidenciável do PDT diz ser vítima de ataque ilegal; autor nega que sejam fake news *** 02 de setembro de 2021 | 13:55 Ciro Gomes fala em ‘ações patrocinadas’ e aciona Justiça contra impulsionamento de conteúdo negativo BRASIL Ciro Gomes e PDT entrarão com uma ação na Justiça e outra na CPI das Fake News contra Felippe Hermes, co-fundador do site Spotniks e colunista do InfoMoney, que pagou pelo impulsionamento de texto com críticas ao presidenciável. Eles dizem ver a atitude de Hermes como um ataque patrocinado ao pedetista. Hermes diz que pagou com dinheiro próprio e que não há fake news. O anúncio pago pelo site Liberdade BR e veiculado no Facebook diz que Ciro Gomes tem “ideias malucas” que vão “acabar fazendo o país parar no SPC”. O texto está hospedado no site Blocktrends, do qual Hermes é editor-chefe. Na biblioteca de anúncios do Facebook consta a informação de que o Liberdade BR está vinculado ao Blocktrends e ao perfil do Instagram do próprio Hermes. Ali também aparece a informação de que o conteúdo é patrocinado, ou seja, que houve pagamento para que sua divulgação fosse impulsionada no Facebook. O PDT diz ter descoberto no episódio “ações patrocinadas nas redes sociais para atacar a imagem de Ciro Gomes” e afirma que é preciso “que se investigue o que está por trás da ação orquestrada e mercenária do Sr. Felippe Hermes.” Em nota, o partido de Ciro Gomes afirma que não se trata somente de livre expressão do pensamento ou de divulgação jornalística, mas de “ação negativa nas redes socias contra um pré-candidato à presidência”, o que, afirmam, é ilegal. A legenda ainda pede investigação a respeito do motivo para que Hermes pague pelo impulsionamento e sobre a origem dos recursos. Em sua conta no Twitter, Hermes publicou o link do texto e pediu que apontassem fake news nele, cujo título é “Quanto custaria reverter a privatização da Petrobras como quer Ciro Gomes.” Ele também afirma que patrocinou textos com críticas ao ministro Paulo Guedes e a Lula (PT). “Sobre o fato de eu ter patrocinado um texto que critica o Guedes, outro o Lula e um o Ciro. Motivos: 1) Pq eu quis 2) Pq o dinheiro é meu 3) Pq choro de militantes é sempre bom 4) Particularmente achei bons textos 5) Quem tiver interesse em ler deixo os links na sequência”, escreveu Hermes. Fábio Zanini, Folhapress *** *** https://politicalivre.com.br/2021/09/ciro-gomes-fala-em-acoes-patrocinadas-e-aciona-justica-contra-impulsionamento-de-conteudo-negativo/#gsc.tab=0 *** ***

*** 2017 - 02 - 23 Revista de Direito Civil Contemporâneo 2016 RDCC VOL. 8 (JULHO - SETEMBRO 2016) DOUTRINA NACIONAL 5. UTILITAS CONTRAHENTIUM: UM PRINCÍPIO DE RESPONSABILIDADE CIVIL ROMANO PARA UMA SOCIEDADE GLOBALIZADA? 5. Utilitas contrahentium: um princípio de responsabilidade civil romano para uma sociedade globalizada? Utilitas contrahentium: a roman law principle of civil liability to the global society? (Autor) BRUNO LEONARDO CÂMARA CARRÁ Doutor em Direito pela Universidade de São Paulo com Pós-Doutorado na Scuola di Giurisprudenza da Universidade de Bolonha. Professor dos cursos de graduação e pós-graduação em sentido estrito (mestrado) em Direito da FA7 – Faculdade 7 de Setembro (Fortaleza, Ceará). Juiz Federal (Tribunal Regional Federal - 5.ª Região). brunoleonardo@me.com Sumário: 1 Introdução: o Direito Romano (das Obrigações) e o Mundo Globalizado 2 Utilitas contrahentium: conceito, história e fontes 3 Utilitas Contrahentium e a Doutrina da Tripartição da Culpa 4 A Utilitas Contrahentium no Direito Contemporâneo 4.1 A utilitas nas codificações atuais 4.2 A relativização da culpa in abstracto 5 O Futuro da utilitas (Conclusão) 6 Referências Área do Direito: Civil Resumo: O artigo tem por objeto realizar uma análise evolutiva da fórmula denominada utilitas contrahentium. A utilitas pode ser resumidamente definida como critério romano pelo qual se estabelecia que a carga de responsabilidade numa relação contratual deveria ser balanceada em função das vantagens que cada contraente auferisse do negócio. Ele se inicia por sua conformação conceitual no Direito Romano a fim de esclarecer sua extensão. Ele também destaca as correlações entre a utilitas contrahentium e a doutrina da repartição da culpa. Por fim, procura-se realizar um paralelo entre esta antiga regula e a legislação civil em vários ordenamentos jurídicos atuais de modo a estabelecer um elo entre o princípio e as necessidades metodológicas do Direito em um mundo cada vez mais globalizado e desigual. Abstract: The article aims to perform an evolutionary analysis on the so-called formula utilitas contrahentium. The utilitas can be shortly defined as a standard that states that on a contractual relationship the quantum of liability should be balanced accordingly with the advantages that each contracting party receives from it. It begins with its conceptual conformation within the Roman law in order to explain its extent. It also highlights the correlations between the utilitas contrahentium and the three faultbased doctrine. Finally, it seeks to carry out a parallel with this ancient regula and the current civil legislation on several legal systems in order to establish a link between the principle and Law’s methodological needs on world increasingly globalized and unequal. Palavra Chave: Direito romano - Utilitas contrahentium - Responsabilidade contratual - Repartição da culpa - Projeções contemporâneas. Keywords: Roman law - Utilitas contrahentium - Contractual liability - Three fault-based doctrine - Modern projections. 1. Introdução: o Direito Romano (das Obrigações) e o Mundo Globalizado Não constitui novidade a afirmação segundo a qual o Direito moderno foi substancialmente influenciado pelo Direito Romano. De fato, a advertência feita há dois séculos por von Ihering revela-se absolutamente verdadeira, a saber, o Direito Romano não se encontra presente nos ordenamentos jurídicos modernos apenas de modo formal, subsistindo, contudo, em seu aspecto material em parte importante deles. 1 Essa rica herança, referência quase obrigatória toda vez que se escreve um texto sobre o Direito Romano, talvez seja mais surpreendente no contexto da globalização atualmente por nós testemunhada. A afirmação parece ser, inicialmente, improvável, quase paradoxal: no que poderia uma sociedade que atingiu seu auge há cerca de dois mil anos e declinou finalmente quatro séculos depois aportar valores ou princípios que possam ser úteis para uma sociedade que em quase nada pode lhe ser considerada semelhante? Explicam os romanistas que a influência do Direito Romano decorre do modo pelo qual ele conseguiu, ao largo de sua evolução, refinar suas categorias e metodologia científica, as quais nos chegaram até hoje sem solução de continuidade. 2 Existe, dessa maneira, uma verdadeira espinha dorsal, muitas vezes imperceptível, que atua de modo determinante na condução lógica sobre nosso raciocínio a partir da práxis jurídica romana. Em nosso proceder, por isso, usamos muito mais direito romano do que nós próprios supomos. 3 Nada obstante, é certo que o mundo globalizado destoa de boa parte dos institutos de Direito Romano, sobretudo aqueles relativos à personalidade e às relações familiares. Aqui, por óbvio, desaparece qualquer influência mais substancial de suas categorias, regras ou princípios. Nada obstante, quando se fala de direito de propriedade e direito das obrigações, são umbilicais as conexões, as quais, conforme acreditamos, possam ser ainda mais íntimas em função da denominada sociedade globalizada. Por que? Muito provavelmente porque Roma foi efetivamente a primeira sociedade histórica a possuir um Direito globalizado tal qual nós agora o conceituamos. De fato, se entendermos a globalização como o processo de integração entre nações e suas respectivas empresas e cidadãos, substancialmente por meio do comércio, alavancado pelos meios de informação e de transporte que emergiram entre os séculos XX e XXI, não consistiria nenhum exagero afirmar que em dada medida isso também foi vivenciado na Roma antiga quando de seu momento expansionista. Embora o tenha feito inicialmente pela força, Roma logo valeu-se do comércio e de uma refinada rede de transportes e comunicações para a época com o fim de promover a integração dos diversos povos por ela conquistados. 4 E, como no mundo atual, os romanos tiveram a consciência de que o direito constituiria importantíssimo instrumento de poder ao fornecer as ferramentas necessárias para tornar estáveis e seguras as relações sociais formadas nesse verdadeiro caldo cultural. Não há, assim, razão para deixar de supor que essa mesma lógica vale nos dias atuais, quando, guardadas as devidas proporções históricas, vivenciamos realidade em muito assemelhada. Nesse sentido, a experiência jurídica romana não só antecipa em séculos a noção de sociedade global como também de seus problemas e eventuais soluções. Em termos jurídicos mais estritos, a transformação é determinada pela passagem do Ius Civile para um Ius Gentium. Desse modo, o antigo Direito Romano não se tornou um ordenamento jurídico destinado apenas para os próprios romanos, e sim um ordenamento universal, que adquire um caráter expansionista e passa a servir de base normativa para várias culturas. Por outro lado, é inegável que existiu um franco movimento de simbiose, pelo qual foram assimiladas as peculiaridades desses povos de maneira a permitir uma convivência harmônica entre aquelas regras da Roma tradicional e as dos demais povos conquistados, tornando-o verdadeiramente um direito cosmopolita. 5 E é esse Direito Romano, que se deixou renovar por uma miríade de valores vindos de todos os cantos do Império, exigindo ampla revisão de suas bases iniciais, que nos chegou vinte e tantos séculos depois. Como dito, se Roma dilatava-se como Império, seu direito também ia deixando de ser um conjunto de regras destinadas a poucos indivíduos para converter-se em ordenamento jurídico amplo, fadado a disciplinar uma sociedade cosmopolita. Seus construtos continuam vivos por meio de um contínuo processo de assimilação e, com frequência, servem de inspiração para as codificações modernas mesmo havendo passado vários séculos de seu desaparecimento formal. 6 As correlações entre o Direito Romano e a atualidade globalizada servem de inspiração para o presente trabalho que, nessa quadra, destina-se a analisar eventuais consequências práticas do princípio, ou critério de imputação, se se preferir, conhecido por utilitas contrahentium. A fórmula, como bem se sabe, enuncia a ideia segundo a qual deve ser posta a forma de responsabilidade civil em uma relação contratual. Ela, ainda consoante o preceito, decorrerá das vantagens que os contratantes irão extrair do acordo firmado. Em um mundo globalizado, essa ideia tão simples, mas igualmente tão verdadeira, pode ser um valioso vetor hermenêutico para orientar as inúmeras formas de relações contratuais que se formam em um mundo cada vez mais assimétrico; não raro, podem servir, ainda que implicitamente, para a demarcação de responsabilidades as mais variadas como, por exemplo, as de cunho ambiental, como subjaz da dita responsabilidade comum, porém diferenciada, existente no Direito Ambiental. 2. Utilitas contrahentium: conceito, história e fontes Por utilitas contrahentium devemos compreender o critério elaborado pelo Direito Romano que, em termos amplos, pretendia enunciar o modo pelo qual se deveria inferir a responsabilidade do devedor de uma obrigação contratual incumprida. Desse modo, predicava-se que a medição da responsabilidade do devedor seria calculada de forma proporcional à vantagem que para ele deriva do negócio. 7 De maneira bem simples, portanto, pode-se dizer que a utilitas estabelecia uma espécie de correspondência lógica entre as vantagens aferidas da obrigação e a consequente responsabilidade. Três, assim, poderiam ser as possibilidades lógicas dela extraídas: (a) se a obrigação fosse contraída no interesse exclusivo do credor, o devedor responderia apenas por inadimplemento doloso; se ao contrário, (b) fosse realizada no interesse único do devedor, o devedor deveria responder, seja por dolo, seja por culpa ou mesmo por custódia; porém, (c) quando o contrato fosse sinalagmático, ou seja, no interesse de ambas as partes, então ambos responderiam por dolo ou culpa. 8 Seriam exemplos da primeira tipologia (a) os contratos – e respectivas ações – de depósito de mandato, bem como situações não contratuais que, mercê da iuditia bonae fides, também eram alcançadas pelo critério de utilitas, a saber: a actio negotiorum gestorum (contra o gestor) e a ação de tutela (contra o tutor). Em todos esses casos, nota-se que a relação foi estabelecida em benefício do autor da ação. 9 Como extremo contrário (b), o caso do comodato é considerado uma das poucas situações em que a relação era concebida no interesse do réu, razão pela qual sua responsabilidade era, como dito acima, considerada como de maior gravidade. Finalmente (c), na zona intermediária, inerente aos contratos bilaterais e comutativos, encontramos as actiones empti et uenditi, locati et conducti etc. 10 Dolo e custódia, nesse contexto, representam de fato antípodas facilmente divisáveis. Ao se predicar que o devedor é responsável apenas por dolo, explica Gianni Santucci, o critério lhe é considerado menos grave porque o inadimplemento ocorrerá apenas quando ele próprio o desejar. Já ao predicar que o descumprimento contratual ocorrerá mediante custódia técnica, que o torna responsável mesmo quando ausente dolo ou culpa. 11 Ainda sob tal perspectiva, é forçoso esclarecer que embora o Direito Romano fosse baseado, ao menos em seus estágios iniciais, em uma tipologia supostamente rígida de tipos contratuais, a sucessiva flexibilidade que se passou a admitir com fundamento em uma embrionária ideia do que hoje chamaríamos de liberdade contratual, veio a admitir que, dependendo das estipulações constantes no acerto, a própria noção de utilidade abstratamente considerada fosse alterada para se amoldar à causalidade própria da avença. 12 A formulação da ideia de utilitas (ou commodum) pelo Direito Romano predica, nessa toada, a existência de um standard básico em matéria de responsabilidade civil. Ela não apenas coloca em evidência a citada regra de proporção fundada na vantagem aferida pela relação, como também – e talvez seja esse um aspecto não tão lembrado como deveria – que as apurações nessa matéria não se façam de maneira abstrata, laboratorial, dissociadas enfim da realidade causal que engendrou a relação jurídica. De fato, como esclarece ainda Javier Belda Mercado, a utilitas contrahentium constituía-se como critério válido para todo o Direito contratual, a saber, um verdadeiro “principio de aplicación general en el ámbito de la responsabilidad contractual”. 13 Nada obstante, ela terminou encontrando incidência preferentemente nos contratos gratuitos, sobretudo nos antípodas contratos de depósito e comodato. É possível supor que nos contratos sinalagmáticos ela, de certo modo, enunciasse algo natural, embora de grande valor teórico. Havendo equilíbrio entre as obrigações, seria iterativo supor-se que as responsabilidades também seriam equivalentes. Já nos contratos gratuitos, entretanto, mercê da natural assimetria entre as partes envolvidas, a atividade jurisprudencial mostrou-se naturalmente mais frutífera, precisamente para esclarecer níveis ou graus de responsabilidade da parte incumpridora da prestação. Há autores, contudo, que recusam a utilitas como princípio, vendo nela tão somente um critério de responsabilidade ou ainda um teste jurisprudencial. Nada obstante, parece que o fato de se constituir seja como critério ou teste não invalida a evidência de que também ela se constitua como verdadeiro princípio normativo na medida em que fornecia um standard fundamental que orientava toda a sistematização que se levou a efeito em matéria de responsabilidade civil no Direito Romano. Nesse sentido, a afirmação de Luigi Garolfo, segundo a qual o cânone da utilitas deveria ser examinado para todas as relações contratuais, mas não há consenso em relação a isso, como se verá adiante. 14 De fato, sob uma perspectiva eminentemente romanista, esclarece, dentre outros, Gianni Santucci, que o sintagma utilitas contrahentium, ainda que possa ser entendido atualmente como princípio, entabulava uma regula, entendida dentro da maneira própria e peculiar pelas quais os prudens utilizavam a expressão. 15 É que a regula nada mais é que um princípio cardial, com força vinculativa inclusive, enunciado nas fontes por meio de uma fórmula curta. Nesses termos, a utilitas passou a predicar uma “função sistemática das soluções casuísticas relativamente à responsabilidade de questões obrigacionais em geral”, como afirma Marialuisa Navarra. A professora da Universidade da Perugia, com efeito, talvez seja a autora que mais aprofundou os estudos sobre a evolução do critério de utilitas. Sua pesquisa, fundamentalmente, busca reconstruir toda a longa – e sinuosa – história desse instituto para que se possa obter uma precisa imagem de sua função no Direito Romano. Sua hipótese de trabalho, basicamente, busca demonstrar a passagem da utilitas de regula iuris a verdadeiro princípio geral de responsabilidade civil ocorreu em momento muito posterior, possivelmente escolástico pós-clássico. 16 Realmente, a doutrina de modo unânime concorda que, em sua origem, a utilitas tinha emprego como “regula binária de responsabilidade”, sendo utilizada tão somente nos casos em que havia um confronto entre os contratos de depósito e os de comodato. Só posteriormente é que ela teria assumido a função de princípio, entabulando um standard geral aplicável à responsabilidade civil em seu todo. A questão toda é saber quando isso efetivamente ocorreu. Dentro dessa logica, Benedetta Veronese identifica três grandes tendências dos romanistas: (a) aqueles para quem ele já era conhecido e aplicado na época republicana, pré-clássico, portanto (Voci; Santucci); (b) aqueles que consideram sua aplicação no período clássico (Segrè; Kübler; Arangio-Ruiz; Betti; Pastori; Talamanca; Cannata); (c) aqueles que, finalmente, o vislumbram concebido de forma apropriada apenas no período pós-clássico, tendência, por sinal, prevalente na doutrina alemã (Kunkel; Wieacker; Nörr; Kaser). É certo, contudo, que somente no direito pós-clássico, particularmente no período justinianeu, é que a noção de utilitas passará a ser considerada como paradigma geral de responsabilidade civil. 17 3. Utilitas Contrahentium e a Doutrina da Tripartição da Culpa Nada obstante as dúvidas no concernente ao âmbito de aplicabilidade da utilitas no próprio Direito Romano, é certo que ela nos chega como verdadeiro princípio. Por meio dela, compreendeu-se que seria possível falar de uma verdadeira gradação de responsabilidade baseada nas vantagens percebidas em razão da obrigação contratada. Desse modo, o critério de utilitas encontra-se umbilicalmente ligado à conhecida doutrina da divisão tripartite de culpa. 18 É o que analisaremos em seguida. Nesse sentido, afirma Gianni Santucci que o critério permaneceu vivo na tradição jurídica europeia após a experiência romana a partir da Glosa, que a refinou. A doutrina da tripartição da culpa constituiu um dos eixos fundamentais da responsabilidade contratual até o movimento da codificação, pois sempre se veio a considerar como fundamental a ideia de relacionar o aumento ou a diminuição da responsabilidade do devedor às vantagens que ele recebesse do negócio entabulado. 19 Efetivamente, os comentários de Bartolo de Saxoferrato à Lex quod Nerva, bem como os Commentaria de iure civili de Hugues Doneau constituem demonstrações claras da adaptação pelo Medievo das induções obtidas pelo critério de utilitas. O Direito Romano, desde a época clássica, tributou à culpa o critério base de imputação de responsabilidade para os ilícitos civis, embora se saiba que ela não era a única conhecida forma de imputação por eles utilizada. O gênio dos juristas percebeu que a imensidão das relações jurídicas em suas mais variadas peculiaridades estaria a exigir uma nítida graduação de sua aplicação para ajustar (tornar justa!) a sanção a ser imposta a cada uma dessas tantas hipóteses. Assim, enquanto para determinados assuntos era exigido tão somente um nível de culpabilidade extrema, para outros o mínimo deslize já era suficiente para ensejar a responsabilidade do devedor (culpa levis). As fontes clássicas aludiam a variedades de culpa, as quais, entretanto, foram classificadas e sistematizadas no período pós-clássico. 20 Assim, temos inúmeras formas de culpa, como, por exemplo: lata, levis, levíssima, in abstracto e in concreto. Com José Carlos Moreira Alves, pode-se afirmar que na culpa levíssima “o devedor, para não incorrer nela, necessita de agir com cuidado meticuloso, ou de prever fatos somente previsíveis por indivíduos muito atilados”. 21 A referência mais famosa à culpa levíssima, provavelmente, é aquela referida por Ulpiano segundo a qual in Lege Aquilia et levíssima culpa venit (D. 9.2.44). Ou seja, uma negligência mínima seria suficiente para caracterizar a falta. A doutrina é praticamente unânime em informar, todavia, que se trata de um fragmento isolado e bastante suspeito de interpolação, cabendo a distinção entre os graus de culpa entre lata, levis e levíssima, de fato, aos glosadores. 22 Contudo, chegado o racionalismo jurídico, a doutrina da tripartição da culpa veio a ser diretamente contestada. Segundo Santucci, dois autores foram cruciais para isso: Christian Thomasius e Le Brun, respectivamente, na literatura jurídica alemã e francesa. Thomasius teceu suas invectivas contra o critério de utilitas afirmando, como até hoje parte da doutrina afirma, que sua extensão ao grau de princípio foi feita por Africano e sem qualquer maior representatividade para os próprios juristas romanos. Além disso, a análise da casuística romana revelaria intermináveis contradições sobre os graus de culpa, o que demonstraria a ausência de sistematicidade e racionalidade da doutrina. 23 Do mesmo modo, Le Brun, meio século depois, anotava que a doutrina não apenas tinha pouco efeito prático como era visivelmente assistemática, devendo ser substituída por outra mais racional e mais própria daquilo que era efetivamente praticado pelo Direito Romano. Dizia Le Brun, em primeiro lugar, que não se encontrava suficientemente comprovado que os jurisconsultos romanos de fato fizessem uso da doutrina que se costuma lhes atribuir. Além disso, todavia, Le Brun tratará de demonstrar que do ponto de vista ontológico culpa é uma ideia única, que se mede unicamente pela diligência de alguém em relação aos interesses de outrem. 24 Ausente a diligência, já estaria configurada a culpa, independentemente de gradações. Não adiantou nem mesmo a grande influência da obra de Robert Joseph Pothier. Como se sabe, o célebre civilista era favorável à gradação da culpa, o que é feito com base no critério de utilidade e, de conseguinte, na medição da culpa de cada um dos contratantes. Assim, diz Pothier, que quando o contrato concerne unicamente à própria utilidade daquele a quem a coisa deve ser dada ou restituída, o devedor que é obrigado a dar ou restituir não é obrigado a colocar mais que sua boa-fé em sua conservação. Desse modo, é responsável apenas por uma culpa tão grande que por força de enormidade se assimila ao dolo. 25 Entretanto, se o contrato entabula uma espécie de utilidade comum para os contratantes, o devedor está obrigado a conservar a coisa com o mesmo cuidado ordinário das pessoas prudentes e, desse modo, responsável pela falta mais leve. Nesses casos, incluem-se os contratos de compra e venda. Por fim, se o contrato interessa apenas o devedor, nos quais se inclui o contrato de empréstimo, deve tomar mais que o cuidado ordinário, senão que todo o cuidado possível. 26 Laureta Maganzani, em alentado artigo no qual se aborda a temática, descreve que também aqui se operou uma “radical revisitação das fontes à luz da razão”, o que forneceria os instrumentos conceituais necessários para a superação definitiva da doutrina da tripartição da culpa. 27 E é fato que o Direito Contemporâneo não endossou a teoria da tripartição da culpa. 28 Já o Code de 1805 por meio de seu art. 1.137 entabulou regra essencialmente contrária à ideia da utilitas (e, a partir daí, realizou sua desconstrução) ao predicar que, independentemente do tipo de contrato ou obrigação constituída, a culpa seria como unitária (in abstracto). A regra logo se espalhou por outros países, como foi o caso da Itália. O art. 1.176 do Codice de 1942 (antigo 1.224 do Código Civil de 1865) estabelece, com efeito, que há apenas uma única forma de diligência (a do bônus paterfamilia) a ser empregada no cumprimento de toda e qualquer espécie de obrigação, independentemente das vantagens que dela possam resultar. Com base nisso, ideia de culpa deixou de ser feita por graus (lata, leve e levíssima). Nesse contexto, por exemplo, Marcel Planiol irá defini-la tão somente como “descumprimento de uma obrigação preexistente, em relação a qual a lei ordena a reparação quando esse comportamento causa um prejuízo a outrem”. 29 Em termos parecidos, René Savatier a conceituaria como: “(...) a inexecução de um dever que o agente podia conhecer e observar. (...) Se a violação do dever, podendo ser conhecida e evitada, é involuntária, constitui a culpa simples, chamada, fora da matéria contratual, de quasedelito”. 30 Ao longo do século XIX, portanto, a doutrina de que a culpa deveria ser considerada de forma monolítica, considera apenas dois requisitos básicos: a violação de um dever jurídico e a previsibilidade da conduta do agente, que deixa de adotar soluções idôneas para evitá-lo. 31 A nova concepção da culpa, a reação do racionalismo, a crítica historiográfica iriam conduzir à derrocada completa da utilitas contrahentium? Ainda não! É certo, entretanto, que a doutrina e o próprio direito positivo atuais efetivamente aboliram a doutrina da tripartição da culpa. Sem embargo, a ideia fundante que serviu de vetor para sua consagração definitiva a partir do Direito justinianeu até o advento do movimento codificador no século XIX, ou seja, o próprio critério de utilidade, outorga sua permanência no mundo jurídico contemporâneo. Obviamente não se trata da mesma doutrina da tripartição da culpa, mas da constatação de que tal dever de vigilância deve ser considerado tomando por base um nivelamento entre o dever de cuidado e as vantagens auferidas da relação negocial – ou não – na qual as partes encontram-se envolvidas. 4. A Utilitas Contrahentium no Direito Contemporâneo Até agora listamos os vários momentos históricos que se relacionam com o critério da utilitas contrahentium. E, por meio deles, podemos inferir, penso, duas conclusões fundamentais: A utilitas firmou-se como critério sistematizador da responsabilidade civil em dado momento no Direito Romano, possivelmente em época pós-clássica, entabulando uma regra tão elementar como fundamental: a forma de imputação decorreria substancialmente da vantagem auferida pelo contratante com a avença num esquema de grandezas proporcionais; assim, quanto mais vantagens alguém usufrua de uma avença, mais forte ou de maior intensidade seria a modalidade imputação. Por meio do critério de utilitas ocorreu, ademais, a sistematização da teoria da tripartição da culpa que, após a crítica dos juristas racionalistas, perdeu influência, como, igualmente, analisado. O que procuraremos demonstrar, a partir de agora, é que essas noções fundamentais não apenas continuam presentes em nossa atualidade de modo não marginal como muitas vezes a doutrina pretende afirmar. Ou seja, elas não apenas ainda persistem no Direito positivo dos ordenamentos jurídicos, mas, sobretudo, podem auxiliar no enfrentamento de situações que, não estando regulamentadas do ponto de vista legislativo, possam ter no princípio da utilidade a resposta jurídica adequada para as questões que possam delas surgir. A propósito, convém inicialmente frisar que embora sejam consideradas como extensão uma da outra, a doutrina da tripartição da culpa e o critério de utilitas são, em si, autônomos, embora consequenciais. Desse modo, a impugnação do segundo não necessariamente conduziria ao do primeiro, ou seja, a utilitas poderia permanecer como critério principiológico válido independentemente da manutenção da doutrina da tripartição da culpa. Segundo anota o sempre citado artigo de Gianni Santucci, a obra de Hasse que tratou de fazer uma densa reconstrução histórica da teoria da culpa chega a tais conclusões, pois, se da una parte aveva confutato definitivamente la dottrina tradizionale dei gradi della colpa, togliendo ogni legittimità alla culpa levissima, dall’altra aveva riconosciuto pieno valore alla semplice idea de collegare un aumento o una diminuzione della responsabilità al vantaggio che il contraente poteva o meno ricevere dal contratto. 32 A antiga regula não foi de todo esquecida. É nesse contexto que (re)lançamos o problema. No que o critério da utilitas contrahentium pode ajudar na interpretação da responsabilidade civil em uma sociedade que se autoproclama globalizada? Sua presença nos códigos atuais e em vários institutos ainda vigentes – embora de modo implícito, responde a pergunta: em muito! 4.1. A utilitas nas codificações atuais Uma rápida pesquisa – sem qualquer pretensão de esgotamento do tema nas legislações que serão examinadas – pode revelar que o critério de utilitas não foi, de fato, alijado do mundo contemporâneo. Sua presença em muitos dos Códigos permite inferir que ainda conserva elevado grau de influência, influência essa que, consoante propomos, deve ser mais ampliada no direito civil vigente de vários ordenamentos. O caso mais emblemático e representativo é o do Direito suíço. Com efeito, a regra constante do art. 99 de seu famoso Código das Obrigações de 1911 preceitua: 1. En général, le débiteur répond de toute faute 2. Cette responsabilité est plus ou moins étendue selon la nature parti- culière de l’affaire; elle s’apprécie notamment avec moins de rigueur lorsque l’affaire n’est pas destinée à procurer un avantage au débiteur 3. Les règles relatives àla responsabilitédérivant d’actes illicites s’ap- pliquent par analogie aux effets de la faute contractuelle O destaque inicial à legislação suíça tem uma razão especial: é de se notar que a referência ao critério de utilidade é feito de modo genérico, na forma de verdadeiro princípio implícito. Isso é possível inferir por meio da descrição sintética – não analítica – da norma citada: essa responsabilidade é estendida a maior ou a menor de acordo com a natureza particular do negócio; ela se aprecia notadamente com menos rigor sempre que o negócio não seja destinado a promover uma vantagem para o devedor. 33 Desse modo, a doutrina suíça entende que ela possa, obviamente, ser aplicada em casos que já não estejam contemplados no próprio Código como acontece com o doador (art. 248) e o comodatário (art. 306). O preceito tem, outrossim, uma relevância particular ao permitir explicitamente uma analogia de tais regras, de índole contratual, com a responsabilidade civil aquiliana. O preceito torna-se duplamente representativo na medida em que expande o critério de utilidade também para eventos de natureza extracontratual. Há, por sinal, um paradigmático julgado do Tribunal Federal Suíço em que a questão foi colocada em discussão: No caso, uma criança de cerca de quatro anos foi confiada a uma vizinha por sua mãe por alguns momentos, uma vez que ela tinha outros compromissos. A menina caiu em um riacho e sofreu lesões reportadas graves em função das quais veio anos depois a falecer. O Tribunal Federal considerou que no caso não havia sequer uma obrigação de natureza contratual senão que aquilo que é conhecido na Suíça e na Alemanha como actes de complaisance. Contudo, e nada obstante tais atos de complacência não imunizem aquele que se encontra sob seu pálio de haver praticado ato ilícito e, assim, responder civilmente por eles, impunha-se considerar que sobre eles incidiria o critério de utilidade. Desse modo, o Tribunal entendeu que a culpa da vizinha deveria ser considerada dentro de um rigor menor, pois foi em favor da vítima (ou a sua mãe) que a relação foi estabelecida. Segundo o comentário de Jacques de Werra: “Essa disposição (o art. 99. al. 2 CO) aplica-se também a fortiori aos atos de complacência de sorte que uma obrigação de diligência reduzida é aplicável para esse tipo de ato”. O julgado, deve ser enfatizado, é paradigmático, pois demonstra de modo efetivo como o critério de utilitas pode ter aplicação seja na atualidade, seja, notadamente, com relação mesmo a atos de natureza extracontratual, revelando tratar-se de verdadeiro princípio jurídico de extremada grandeza. 34 Do mesmo modo que no Direito Suíço, o Direito Alemão é rico em exemplos sobre as mencionadas relações de cortesia ou complacência (Gefälligkeitsverhältnisse). Além dos casos típicos de diligentia quam suis, que serão adiante examinados, o BGB também possui uma tradicional regra sobre a responsabilidade do doador que somente pode ser compreendida sob o pálio da utilitas contrahentium. Trata-se do § 521, que diz: “Der Schenker hat nur Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zu vertreten”. Ou seja, o doador somente é responsável por culpa grave, ou mais precisamente, culpa lata; o BGB permite a conclusão de que o critério de utilitas permanece vivo no ordenamento alemão. A referência à utilitas faz-se sentir, ainda, no Codice Civile de 1942. Nele segue-se toda uma série de regramentos, quase todos adaptando as antigas passagens das fontes romanas, ora ampliando, ora reduzindo a responsabilidade das partes que entabulam determinadas relações contratuais. No art. 1.710, por exemplo, coloca-se em destaque a situação do mandatário, estatuindo-se que o mandatário obrigado a adotar, no cumprimento do mandato, a diligência do bom pai de família; porém se gratuito é o mandato, em caso de culpa, sua responsabilidade será valorada com menor rigor. 35 Além do mandato, o Codice reproduz as tradicionais disposições sobre o comodato (art. 1.807) e o depósito (1.768), prescrevendo a responsabilidade mais agravada daquele e, ao contrário, com menor rigor, deste. 36 De modo idêntico à responsabilidade do comodatário, a legislação civil italiana declara, agora, em seu art. 1.785-bis. De acordo com o art. 1.783 do Código italiano, a responsabilidade do hoteleiro é limitada ao valor da coisa deteriorada, destruída ou subtraída até o equivalente de cem vezes seu valor. Essa forma de responsabilidade é considerada objetiva. Contudo, havendo culpa para o evento danoso o hoteleiro torna-se responsável independentemente de qualquer limite. 37 A regra não apenas agrava a responsabilidade ao retirar o limite da indenização, senão que visa a punir mais gravemente aquele que não procede com cuidado especial em relação às coisas de outrem que se encontram sob sua custódia, ou seja, que tenha agido de modo culposo. 38 Já no Direito Brasileiro, a correlação pode ser divisada de modo ainda mais claro. Com efeito, pode-se dizer que nosso ordenamento a tem por positivada em dispositivo que, a despeito de passar muitas vezes despercebido, vem frequentando tanto nossos Códigos, seja o revogado de 1916, seja o atual de 2002, nessa ordem: Art. 1.057. Nos contratos unilaterais, responde por simples culpa o contraente, a quem o contrato aproveita, é só por dolo, aquele a quem não favoreça. Art. 392. Nos contratos benéficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem não favoreça. Nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as exceções previstas em lei. Como veio a esclarecer o próprio Clóvis Bevilaqua, eles não enunciam qualquer forma de retorno à doutrina da tripartição da culpa. 39 Por sinal, é conhecida a invectiva de Caio Mario da Silva Pereira contra ela. 40 A este assunto se retornará no item 4.2, mas por ora é interessante observar que a fórmula deixa aberta a porta para o ingresso da utilitas no Direito Brasileiro. Se isso já podia ser inferido do Código de 1916, a vinculação do texto do Código de 2002 com o critério de utilidade fica ainda mais perceptível mercê da troca da expressão contrato unilateral por contrato benéfico, além da inclusão, em seu texto, da referência aos contratos onerosos, nos quais se estabelece, do mesmo modo que no fragmento de Ulpiano, a correspondência de imputação diante da equivalência ou simetria entre as partes (utriusque utilitas). É interessante observar, por fim, que a parte final do art. 392 ressalva as exceções legais. Nada obstante a afirmação do legislador, a doutrina não costuma enumerar quais sejam elas. De todo modo, o preceito estabelecido no art. 392 do CC/2002, como anuncia Carlos Roberto Gonçalves, diz tão somente que nos contratos onerosos, sendo recíprocas as prestações, as partes se encontram “em pé de igualdade”, razão pela qual ambas respondem seja por dolo, seja por culpa. 41 Do mesmo modo, em relação ao contrato de comodato, os códigos em geral reproduzem o preceito romano de que a responsabilidade do comodante somente terá lugar quando derivada de dolo ou, o que como visto dá no mesmo, culpa grave. O § 599 do BGB o diz expressamente: “Der Verleiher hat nur Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zu vertreten”. Regra essa que é reforçada pelo subsequente § 600, que estabelece ser igualmente passível de indenização a ocultação maliciosa de um vício jurídico ou de um defeito da coisa. Enfim, sua responsabilidade, como lembra Otavio Luiz Rodrigues Junior, e suas obrigações limitam-se a permitir o uso (adequado) da coisa. 42 Interessante constatar, entretanto, que o BGB explora sobretudo a responsabilidade do comodante e não a do comodatário, provavelmente, por presumi-la em função dos rigores dos deveres impostos a ele. Nesse aspecto, outros códigos, como o brasileiro (arts. 582 e 583) e o italiano (1.804 e 1.805) parecem mais fieis aos fragmentos romanos ao focar mais diretamente a responsabilidade do comodatário, que, embora não seja dito expressamente, é feita por culpa e mesmo por custódia. Como registrado, nossa intenção não foi a de esgotar o tema, mas registrar que o critério de utilitas não foi esquecido na legislação contemporânea. Ele existe, ainda que implicitamente, em muitas de suas normas vigentes. Sigamos vendo outros casos, agora, em particular, de situações em que a legislação vigente admite menor rigor na análise do incumprimento de determinadas relações jurídicas ante a evidência de que as vantagens que delas se inferem resultam em favor da parte contrária: cuida-se da já mencionada regra da diligentia quam suis. Culpa lata e diligentia quam suis representam movimentos opostos e distintos, pois enquanto a primeira busca a equiparação da negligência ao próprio dolo, a outra se destina a abreviar o peso da culpa levis em determinadas situações. Associada, portanto, à culpa in concreto, vários são os fragmentos que aludem à diligentia quam suis, os quais produzem, entretanto, contradições às vezes insuperáveis. Em todas elas, contudo, surge o critério de diligência com base na própria coisa. Nesses termos, afirma Reinhard Zimmerman que: a responsabilidade não é determinada de acordo com o standard abstrato do diligens paterfamilias, mas sim de acordo com um critério subjetivo e concreto (em termos não romanos, culpa in concreto) (...) a diligência esperada é uma diligência quam suis rebus adhibere solet. Este tipo de responsabilidade (e com ele a distinção entre diligentia diligentis e diligentia quam in suis) foi amplamente desenvolvida no Direito Romano pós-clássico, mas não inteiramente sem antecedentes clássicos. 43 A presença de exemplos de diligentia quam suis nos ordenamentos jurídicos atuais reforça a constatação de que o critério de utilitas segue vivo. Contudo, é certo que sua presença limita-se hoje praticamente ao caso do depósito, salvo o BGB em relação à sociedade. Afora isso, os Códigos europeus, de forma geral, aludem à responsabilidade do depositário (sendo ele gratuito) como dispositivo padrão revelador da presença da diligentia quam suis na atualidade. Nesse sentido, por exemplo, o art. 1.927 do CC francês ao prescrever sempre que o depositário deve adotar os mesmos cuidados que ele utiliza na guarda das coisas que lhe pertencem (les mêmes soins qu'il apporte dans la garde des choses qui lui appartiennent). A mesma coisa ocorre em relação ao Direito Alemão, com a regra constante de seu § 690, que igualmente declara que o cuidado deve ser in quam suis ao determinar que se a guarda da coisa (depósito) for gratuito, o depositário é responsável apenas pelo cuidado que costumeiramente deveria exercer em seus próprios negócios. 44 O Código Civil Alemão é, por sinal, reputado por Giovanni Santucci como aquele que mais manteve a tradição romanista no ponto da diligentia quam suis. 45 Não apenas em matéria de depósito, como já mencionado, mas também em temas como sociedade, o BGB manteve-se absolutamente fiel à tradição romanista. A respeito do assunto, portanto, o § 708 do Código declara, em identidade com a previsão referida no Digesto (D.17,2,72), que o sócio somente pode ser havido como responsável se deixar de observar o cuidado que utiliza em seus próprios negócios. 46 Já na América Latina, merece destaque o novo Código Civil argentino, que em seu art. 1.358 manteve-se fiel à tradição romanística ao prescrever que: “El depositario debe poner en la guarda de la cosa la diligencia que usa para sus cosas o la que corresponda a su profesión”. No Direito Brasileiro, atualmente, o tema é veiculado no art. 629 do vigente CC, com preceito absolutamente igual aos já acima ventilados. 47 Aqui, contudo, cabe um comentário interessante: nada obstante reputarmos que a responsabilidade de menor rigor do depositário, especialmente aquele que o faz a título gratuito, ser uma consequência do critério de utilitas na modernidade, é de se ter em mente que a configuração atual da matéria diverge das fontes romanas. De fato, lembremo-nos dos fragmentos vistos na primeira parte deste trabalho. Lá observamos que o depositário, justamente por não tirar qualquer proveito do contrato, responderia apenas por dolo. É certo que, diante das passagens interpoladas, vale dizer, diante da regra da utriusque utilitas, havendo razão para supor que o contrato havia alterado sua natureza para envolver um sinalagma, ambos seriam responsáveis a título de culpa. Aqui, porém, a regra vale também para os contratos gratuitos e, no caso, não se cuida de culpa lata e sim de uma diligentia especial (quam suis). 48 A lista precedente, como referido tantas vezes, não é exauriente. A relação aviada, de fato, tem por objetivo servir de contraponto para a regra geral que se excogita a partir do racionalismo jurídico, no sentido de estabelecer metodologicamente um critério de imputação genérico e universal capaz de reger a completude das relações jurídicas: uma culpa in abstracto e que considera o descumprimento de um dever jurídico sob a noção de um diligens paterfamilias, a quem, de modo prático, é imputado uma verdadeira diligentia diligentes na medida em que sua mínima desatenção (culpa levíssima) seria apta a constitui-lo como autor de um fato ilícito. A presença da regra da diligentia quam suis nos vários ordenamentos jurídicos da atualidade, inclusive o nosso, alerta para a necessidade de considerarmos, no estudo das responsabilidades, essa tão simples, como evidente, regra de balanceamento. Desse modo, enfrentaremos em seguida os pontos talvez mais relevantes de nossos questionamentos, a saber, como a noção de utilitas pode, renovandose, permitir concessões à fortaleza da culpa in abstracto, que, suplantando a doutrina da tripartição da culpa, vem, agora, (a) firmar-se de maneira monolítica no Direito; (b) aproveitar o critério de utilidade na fenomenologia das contratações no mundo atual. 4.2. A relativização da culpa in abstracto Esse é, com efeito, o discurso padrão vigente: a culpa in abstrato substituiu a culpa in concreto como metodologia de pensamento jurídico no mundo contemporâneo. Nada obstante, procurar-se-á demonstrar justamente o contrário. Assim, se analisados de modo sistemático, os ordenamentos modernos têm muito mais proximidade com a visão de utilitas do que se imagina. O Direito Contemporâneo não descartou de todo a noção de graus, embora não o faça, evidentemente, de modo estratificado como ocorreu com a doutrina da tripartição da culpa. Podemos tomar como ponto de partida, portanto, o fato de que a doutrina atual superou a noção romanística da tripartição, ou gradação da culpa, a qual, por sua vez, decorre do princípio de utilitas. A culpa é hoje vista sob um espectro uno – já não mais fracionário, como fizeram os romanos. Guido Alpa e Mario Bessone, por exemplo, que repetem o discurso padrão segundo o qual são marginais e isoladas as hipóteses previstas na legislação italiana no que se refere à gradação da culpa e todas elas, por sinal, disciplinadas ex professo pelo legislador (como no caso dos arts. 789, 1.227, 1.229 do Codice). De longa data, ademais, a jurisprudência italiana teria excluído a possibilidade de divisão da culpa em graus, com o que estaria consagrada sua conceituação unitária. 49 Do mesmo modo, se recorrermos à doutrina francesa, poderemos ver nos comentários de Georges Ripert e Jean Boulanger ao tratado de Planiol igual refutação. A regra geral é a de que o juiz não tem que qualificar a culpa, pois na sistemática atual, mesmo a culpa mais leve já autorizaria a responsabilidade, também no Direito Francês. Nada obstante, aludem que a classificação da culpa pode representar algum interesse nas seguintes situações: (a) quando a lei especial faça depender da qualificação a incidência de uma regra jurídica específica, como acontece com a Lei de 30.10.1946 sobre acidentes de trabalho quando trata de culpa intencional ou inexcusável; (b) para saber se houve abuso de direito, ou se há cláusulas de irresponsabilidade que façam menção à cobertura de culpas latas ou levíssimas; (c) finalmente, quando houve concorrência de culpas, a fim de dividir a responsabilidade (in solidum) de cada um dos autores do dano. 50 Ainda no mesmo sentido, a assertiva fulminante dos irmãos Mazeaud, atualizada por François Chabas, de que o ordenamento francês, a teor do citado art. 1.137 do Código Napoleão foi veementemente contrário a qualquer forma de gradação. 51 Os autores mencionados chegam, contudo, a cogitar que efetivamente haveria em estrita apreciação uma distinção entre a culpa contratual e a extracontratual, pois enquanto para configuração desta seria necessária apenas a forma levíssima, naquela a apreciação deveria considerar o grau leve. Nada obstante, deixam claro que essa não foi a intenção dos autores do Code, razão pela qual seria uma distinção puramente bizantina. 52 De modo geral, com efeito, todos acordam que se reputa desnecessário qualquer confronto a fim de nivelar o tipo ou o grau de culpa, pois, uma vez mais, a culpa mais leve já ensejaria a responsabilidade. Nesse ponto, entretanto, é que iniciamos a reflexão a que nos propomos. Se é certo que não há mesmo mais espaço para o reingresso da doutrina da gradação da culpa nos termos como concebidos no passado, a dogmática moderna faz ela própria suas gradações ou classificações, que, na prática, autoriza concluir que continuamos em alguma medida fazendo estratificações sobre a culpa. Para provar a hipótese, duas ressalvas são inicialmente aportadas, a saber: embora de maneira excepcional, alguns ordenamentos da atualidade conservam a tripartição da culpa. Assim, por exemplo, o Código Civil do Chile, que em seu art. 44 enuncia explicitamente a ela: Art. 44. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. O argumento aqui, entretanto, é mais psicológico do que prático, pois é certo que o Direito Chileno, como também o Espanhol, nesse contexto, viriam a ser a própria exceção que justificaria a regra. Ou seja, demonstram a existência de realidades talvez paralelas, mas que, ao conservarem intactas a antiga doutrina dos glosadores, autorizam a reflexão sobre sua compatibilidade com o mundo contemporâneo. Sua presença, ainda que isolada, portanto, revela pelo menos um eflúvio da antiga teoria na atualidade, deixando antever que, ainda que pelo menos de modo parcial, ela pode ser restabelecida em conformidade com o critério de utilidade. Uma clara persistência da doutrina da gradação da culpa, agora sim, subsistiria nos ordenamentos da common law. Esses sim parecem ainda ser tributáveis à ideia de gradação. Por sinal, no concernente à common law, a estratificação parece ser ainda maior. Não deve ser considerado que a ilicitude estaria reduzida à doutrina da tripartição da culpa. Ao contrário: a lei inglesa reconheceria muito mais do que esses três graus (mínimos) de culpa na medida em que representariam simplificações de fatiamentos dos possíveis estados da mente. 53 Voltando, contudo, para o Direito continental, o ponto que se deseja demonstrar é o seguinte: nada obstante a sistemática atual aluda ao critério do diligente pai de família e da quebra in abstracto do dever de cuidado como vetor sólido para a implementação da culpa, nossa doutrina, ainda que de maneira sutil e discreta, termina reconhecendo várias manifestações da culpa com base no que para nós outra coisa não vem a ser que o critério de utilidade. Assim, explicava Clóvis Bevilaqua que: O Código não estabelece a graduação da culpa, lata, leve, levíssima, divulgada pela autoridade de Pothier, mas combatida pela maioria dos romanistas e civilistas. Não querendo isso dizer que, em algumas situações, a diligência em respeitar o direito não deva ser maior. 54 Desse modo, surgem as mais variadas formas de culpa na atualidade, como pode ser verificado da classificação, distinta da tripartição, mas em última análise classificação, que faz, por exemplo, Mario Franzoni, vejamos: Tradicionalmente se costuma distinguir a culpa por violação da lei, ou atos a eles equiparados, e culpa negligência, compreendendo nesta as noções de imprudência e imperícia. A primeira vem definida ainda como culpa própria, objetiva, ou específica; a segunda como culpa genérica, subjetiva ou de negligência. 55 De modo particular, surge o problema da responsabilidade, logo, da culpa dos profissionais. No Direito Italiano, a questão está colocada no art. 1.176 do Codice. Após haver afirmado que a culpa é medida pela diligência do bom pai de família, a lei civil peninsular diz, entretanto, que: “Nell'adempimento delle obbligazioni inerenti all'esercizio di un'attività professionale la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell'attività esercitata (CC 1.838 e seguente, 2.104-1, 2.174-2, 2.236)”. Segundo a jurisprudência reiterada da Corte de Cassação italiana, a diligência do profissional deve ser inferida em um grau superior ao do bom pai de família. 56 A disciplina de uma culpa própria dos profissionais também encontra na França uma ambiência própria, a latere do padrão de diligência do homem normal. Desse modo, considera-se que ela apresenta peculiaridades que tornam seu regime peculiar e autônomo. 57 Ou seja, tratar-se-ia de uma responsabilidade ainda mais agravada do que a levíssima, já que se toma ela por base para dizer que todo e qualquer ato que ainda que de maneira mínima afronte o dever de cuidado, já ensejaria responsabilidade. Vem então a pergunta: que forma de responsabilidade seria essa? Ou a transgressão do profissional já não mais se infere de modo culposo, pois já supre a falta mínima, tornando-se objetiva, ou então a diligência do bom pai de família deve ser considerada como um padrão não abstrato e sim voltado à concretude na qual a pessoa está inserida. Voltando para o Direito Brasileiro, já vimos que a despeito da veemente refutação da doutrina da tripartição em nosso ordenamento, como foi resumido anteriormente pela citação da obra de Caio Mario da Silva Pereira, aqui e acolá, alude-se a formas diferentes de gradação, seja para aumentar a carga de responsabilidade, seja para diminuí-la. Para explicar a razão disso, peço vênia para reproduzir o pensamento de Marcelo Junqueira Calixto em trabalho que abordou com maestria, dentre outros temas concernentes à culpa, a dualidade entre as dialéticas categorias aqui tratadas (culpa in abstracto v. culpa in concreto). A definição de culpa como sendo infração a um dever legal ou contratual preexistente engendra um conceito unitário de culpa, o que, evidentemente, dá feição unitária ao conceito de culpa, constituindo, assim, sobretudo do ponto de vista metodológico, um grande avanço. Nada obstante, os ganhos podem se tornar de certo modo irreais, na medida em que não se chega a fazer uma definição efetiva do que realmente venha a ser tal dever de cuidado. De todo modo, como aqui já visto, a culpa in abstracto dispensa qualquer conjectura com o substrato factual em exame, posto encontrar-se justificada pela simples comparação com um standard ideal do que venha a ser o bom pai de família. Não é necessário, aqui, trazer à colação as inúmeras críticas que se lançaram a essa forma de apreciação da culpa. Basta aqui, ainda com Marcelo Calixto, observar que: em verdade, percebe-se que a referencia genérica ao bom pai de família pode simplesmente inviabilizar qualquer apreciação, uma vez que se considere este um padrão único, válido para todos os quadrantes do globo e para todas as suas épocas. 58 Em um segundo grupo, contudo, procura-se considerar como culpa um erro de conduta. Nesse último caso: Retoma-se, então, o padrão de diligência proposto pelo Direito Romano, qual seja, a conduta que adotaria o bom pai de família (bonus pater famílias); mas para evitar a crítica de que tal padrão é irreal ou atemporal, admite-se a sua contextualização com a referência às circunstâncias do caso concreto. 59 Ao invés de um único padrão de referência, existiriam vários deles, cada um associado a uma das inúmeras personas que a vida cotidiana nos obriga a adotar. 60 Efetivamente, como demonstra Mireille Bacache-Gibeili, o modelo de referência de apreciação in abstracto é aquele do homem razoável colocado nas mesmas circunstâncias de fato e exercendo a mesma atividade. A culpa de um profissional é de(ssa) sorte apreciado com referência ao comportamento que teria outro profissional da mesma especialidade. 61 O raciocínio pode – e deve – ser estendido para outras áreas, tais como atividades esportivas, em que é comumente aceito que os jogadores encontram-se submetidos, de modo diverso, a regras próprias e que, assim, podem alterar a própria noção de diligência. Tudo isso fez com que, prossegue a professora francesa, até mesmo a rígida tradição da Corte de Cassação francesa que fazia uso unicamente da culpa in abstracto, esteja sofrendo relativizações. Desse modo, a despeito do princípio de apreciação in abstracto, os tribunais franceses mais recentemente, não estão hesitando por vezes fazer concessões, apreciando a questão in concreto e, assim, tomando em conta certos fatores pessoais de ordem física a fim de avaliar o comportamento do agente. 62 A ideia de utilidade, desta feita, permite calibrar, ora agravando, ora relevando, a responsabilidade dos envolvidos, inclusive no âmbito extracontratual, considerando o grau de vantagens que obtém diante de determinada relação jurídica ou em decorrência do ato ilícito praticado. No caso dos profissionais, parece iterativo que sua responsabilidade seja apreciada de modo mais forte que, por exemplo, naquele caso da mulher que, diante de uma relação de cortesia, aceitou ter sob sua guarda a filha da vizinha. O mesmo pode ser dito em relação a várias outras relações humanas, inclusive no mercado de consumo, por força das vantagens que os envolvidos aufiram. Ou seja, a empedernida afirmação de que bastaria a configuração de uma displicência mínima (in lex aquilia et levissima culpa venit) para a incidência da responsabilidade civil, em termos fenomênicos, dá lugar a uma análise realista, em que o grau efetivo de interesse permite uma adequação da noção própria de diligência. Nesse contexto, um interessante precedente do STJ pontuou: “que o dever de indenizar pode resultar da culpa grave, leve ou levíssima e, ainda, que determinado fato pode advir da concorrência de culpas do autor, da vítima e, eventualmente, de terceiros”. 63 É meridiano que o julgado não pretende repristinar no Direito Brasileiro a doutrina da tripartição da culpa. Contudo, fica uma vez mais evidente que a quantidade de responsabilidade, nela incluída a quantidade da culpa, é um imperativo de justiça, o qual, entretanto, deve ser visto de modo comedido, ou seja, quando evidenciada a assimetria entre as posições de contratantes ou dos agentes e das vítimas. 64 5. O Futuro da utilitas (Conclusão) O Direito Contemporâneo estaria a necessitar mais do que nunca de uma noção de utilitas, por meio da qual será possível graduar, em um mundo cujas relações contratuais são cada vez mais assimétricas, as obrigações e responsabilidades negociais para não tornar ainda mais injustas as distâncias entre as partes. Na modernidade globalizada, por sinal, pôs-se de maneira ainda mais evidente a assimetria das relações contratuais, presente na contratação em massa e nas relações de consumo em geral. É aqui, portanto, que a genialidade dos prudens em relação ao critério de utilitas fica ainda mais evidente. Algo tão simples e que evidencia uma simples regra de proporção anteviu a imensidão das relações jurídicas em suas peculiaridades séculos depois. A noção de que existiria uma graduação da responsabilidade nas relações civis, um quantum de responsabilidade que variaria em função das vantagens obtidas com o negócio jurídico, de fato, é tão lógica que transpassa suas origens romanas e chega à atualidade. Do mesmo modo que no Direito Romano a questão foi inicialmente colocada como regula e passou a verdadeiro princípio geral, no Direito Contemporâneo pode-se obter idêntica conclusão. Hoje, a referência à utilitas, salvo um ou outro ordenamento jurídico que o faz claramente, costuma ocorrer de maneira implícita. Nem por isso, contudo, pode-se dizer que ela não exista e, muito menos, tenha aplicabilidade. O princípio da utilitas contrahentium, por enunciar imperativo de justiça tão claro, é iterativo. Auxiliará o Direito de modo tranquilo, quase impávido, sem alardes. Faz-se presente tão logo um juiz perceba que o aquilatar desmedido da culpa termina provocando situações de injustiça, obviamente não queridos pelo aplicador. Por isso que, na prática, ele nunca deixará de existir por mais que os manuais e a doutrina sempre aludam à existência de uma culpa in abstracto ou a todo outro critério de inferência de responsabilidades baseado apenas na comparação de uma conduta concreta com um padrão ideal sem se atentar para a imposição natural dos fatos e, em relação a eles, a própria utilidade que a relação constitui para as pessoas nela envolvidas. 65 Ainda na realidade hodierna, a ideia de utriusque utilitas pode ser estendida a relações obviamente impensadas pelo Direito Romano, Medievo ou mesmo moderno. Refiro-me, por exemplo, ao Direito Ambiental, em particular a um dos seus institutos mais expressivos: a dita responsabilidade comum, porém diferenciada, o qual se expressa sobretudo pelo reconhecimento de uma cooperação assimétrica entre os diversos países da comunidade internacional. 66 Embora em momento algum de sua formulação venha a ser utilizada referência à noção de utilitas, ela é francamente latente na medida em que se afirma a possibilidade de se estabelecerem padrões diferentes de responsabilidade para os países em matéria ambiental em razão das distintas vantagens que cada qual já haveria exaurido da natureza, bem comum a toda humanidade inclusive em seu caráter intergeracional. O critério da utilitas contrahentium insere-se claramente nesse contexto. Se bem não seja mais possível aplicá-lo em sua forma original, claro, pode-se dele aproveitar para que se conceba uma diversidade ontológica capaz de permitir, conforme as vicissitudes de cada situação, uma proporcionalidade entre o descumprimento de um determinado dever de conduta e a adequada reprimenda a ser implementada, numa já arcaica compreensão daquilo que os autores modernos viriam denominar de individualização da pena. 6. Referências ALPA, Guido; BESSONE, Mario. La responsabilità civile. 3. ed. atual. por Pietro Maria Putti. Milano: Giuffrè, 2001. ARANGIO-RUIZ, Vincenzo. Responsabilità contratttuale in diritto romano. 2. ed. Napoli: Jovene, 1958. AULETTA, Giuseppe; SALANITRO, Niccolò. Diritto commerciale. 12. ed. Milano: Giuffrè, 2010. BACACHE-GIBEILI, Mireille. Droit civil: les obligations la responsabilité civile extracontractuelle. Paris: Economica, 2007. t. V. BERGER, Adolf. Encyclopedic Dictionary of Roman Law. 7. reimp. Clark: The Lawbook Exchange, 2008. 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