GLO transbordando para Intervenção Federal no
Ceará
Polêmica entre os juristas
CONSTITUIÇÃO E PODER
Da irracionalidade à hiper-racionalidade nas
decisões
14 de janeiro de 2013, 21h41
Por Néviton Guedes
“[...]
“ponderação” ou “sopesamento” para o notável
professor Virgílio Afonso da Silva na tradução que fez do termo
alemão Abwägung)
[...]
ou
ainda balanceamento (balancing dos norte-americanos).
[...]”
A racionalidade do balanceamento
“Todo sistema jurídico moderno é constituído
por dois tipos básicos de normas: regras e princípios. Eles são aplicados por
meio de dois procedimentos diferentes: subsunção e balanceamento. Embora as
regras se apliquem por meio de subsunção, o equilíbrio é o meio de aplicar
princípios. O equilíbrio tornou-se, portanto, um critério metodológico
essencial para a adjudicação, especialmente de direitos constitucionais. No
entanto, o equilíbrio está no centro de muitas discussões teóricas e práticas.
Uma das questões mais importantes é se o balanceamento é um procedimento
racional para a aplicação de normas. O objetivo deste artigo é considerar se
esse é o caso. Para alcançar esse objetivo, este artigo reflete sobre por que a
racionalidade do balanceamento está em dúvida e em que medida o balanceamento
pode ser racional e como isso é possível. A fórmula de ponderação proposta por Robert
Alexy é analisada como um modelo que, apesar de seus limites, tenta resolver os
problemas filosóficos e constitucionais sobre a racionalidade do equilíbrio na
maior extensão possível.”
Autor:
Pulido, Carlos Bernal
Fonte:
Archiv für Rechts- und Sozialphilosphie, Volume 92, Número 2, abril de 2006,
pp. 195-208 (14)
Editor:
Franz Steiner Verlag
A intervenção federal e a suspensão do
processo legislativo de emenda constitucional
Ricardo Martins
JUS.com.br
DIREITO CONSTITUCIONAL
ORGANIZAÇÃO DO ESTADO
LEGISLAÇÃO (DIREITO CONSTITUCIONAL)
EMENDA CONSTITUCIONAL
No dia 16/02/2018, o Presidente da
República decretou intervenção federal, que suspende o processo de emenda
constitucional. Em entrevista, afirmou que o decreto será suspenso no momento
da votação da PEC da previdência, o que subverte regra constitucional.
No dia 16 de fevereiro de 2018 o atual
Presidente do Brasil decretou pela primeira vez na vigência da atual
Constituição Federal brasileira de 1988, a medida excepcional de intervenção
federal da União em um Estado-membro da Federação.
A intervenção federal é um instrumento
previsto no artigo 34 da atual Constituição Federal brasileira, e, este artigo,
traz uma redação de expressivo significado, determinando em seu caput que: “A
União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para”.
A peculiaridade da redação consiste no
fato de que proíbe a decretação da medida como regra geral ao afirmar que “a
União não intervirá”, permitindo sua decretação tão somente de forma
excepcional.
A excepcionalidade surge quando
satisfeitos alguns princípios e requisitos. Primeiro, a temporariedade,
pois que, por ser excepcional, a medida deve durar o menor período possível.
Outro, a extensão da medida, que somente deve atingir área e instituições
determinadas e não o Estado-membro todo ou todas as suas instituições.
Necessidade, pois somente deve ser decretada se a necessidade for premente e a
medida de intervenção o último recurso de que se lança mão, tendo falhado todos
os outros meios disponíveis. A necessidade está ligada diretamente
à duração, extensão e a certas situações descritas na própria
Constituição, nos incisos de I a VII do artigo 34. A decretação da intervenção
somente pode ocorrer caso uma dessas situações se mostrem, não sendo possível a
decretação em outros casos, sendo esta relação taxativa, ou seja, definida em
numerus clausus.
É certo que os incisos, notadamente o
III (“pôr termo a grave comprometimento da ordem pública”), traz uma redação
aberta (numerus apertus), o que corrompe de certa forma a natureza excepcional
do instituto da intervenção federal.
A intervenção federal, por fim, pode
ser decretada de forma espontânea pelo Presidente da República ou depender de provocação.
Quando a intervenção depender de provocação, o Presidente da República somente
pode agir quando esta estiver presente. A provocação torna-se uma condição para
a decretação da intervenção. A provocação, ainda, pode ser uma solicitação, ou
seja, um pedido, ou pode ser uma requisição judicial. Quando a intervenção
depender de provocação por requisição judicial, o Presidente da República
elaborará o decreto de forma vinculada. Quando a intervenção depender de
provocação na forma de solicitação ou for espontânea, o Presidente da República
atuará com certa discricionariedade, mas o decreto precisa ser apreciado e
aprovado pelo Congresso Nacional.
Observando-se o Decreto presidencial
n. 9.288, de 16 de fevereiro de 2018, que instituiu a intervenção federal,
principalmente seu artigo 1º, parágrafo 2º, percebe-se que o mesmo utilizou
como base legal o acima citado inciso III do artigo 34 da atual Constituição
Federal brasileira: “Art. 1º, § 2º. O objetivo da intervenção é pôr termo a
grave comprometimento da ordem pública no Estado do Rio de Janeiro”. Trata-se,
assim, de uma intervenção federal decretada de forma espontânea pelo Presidente
da República, que depende de aprovação pelo Congresso Nacional, na forma dos
artigos 84, X e 49, IV, ambos da atual Constituição Federal brasileira: “Art.
84. Compete privativamente ao Presidente da República: X - decretar e executar
a intervenção federal”; e, “Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso
Nacional: IV - aprovar o estado de defesa e a intervenção federal, autorizar o
estado de sítio, ou suspender qualquer uma dessas medidas”.
Este artigo, no entanto, não tem por
objetivo discutir a constitucionalidade do Decreto de intervenção, sua
conveniência ou oportunidade, mas a declaração seguinte do Presidente da República,
que afirmou:
"Ajustamos ontem [quinta, 15] à
noite, com participação muito expressiva do presidente Rodrigo Maia e do
presidente Eunício Oliveira a continuidade da tramitação da reforma da
Previdência, que é uma medida também extremamente importante para o futuro do
país. Quando ela estiver para ser votada, segundo avaliação das casas
legislativas, eu farei cessar a intervenção. No instante que se verifique,
segundo critérios das casas legislativas, que há condições para votação,
reitero, farei cessar a intervenção", disse. (CARAM, Bernardo; MAZUI,
Guilherme. Temer diz que vai suspender intervenção no RJ durante votação da
reforma da Previdência. Mazui, G1, Brasília, 16 fev. 2018, 13h38, atualizado há
3 horas. Acesso em: 16 fev. 2018. Disponível em:
<https://g1.globo.com/politica/noticia/temer-diz-que-vai-cessar-a-intervencao-no-rj-durante-votacao-da-reforma-da-previdencia.ghtml>).
A questão surge em razão dos limites
ao poder de reforma constitucional.
Nosso texto constitucional é rígido
quanto à estabilidade, pois exige para sua alteração um procedimento
especial, diferente e mais rigoroso do que aquele adotado para a confecção
de normas infraconstitucionais.
Assim, existem limites ao poder de
emenda e isto ocorre em razão de certos fatores. Primeiro, a reforma não pode
atingir o que é essencial em uma Constituição, seu núcleo essencial, aquilo que
lhe caracteriza e personaliza. Isto ocorre pois, assim agindo não se estaria
reformando a Constituição, mas dando origem a uma nova ordem constitucional. E
o poder de reforma não é suficiente para isto. O único poder capaz de dar
nascimento a uma nova Constituição é o poder constituinte originário, que tem
por titular o povo e surge de uma revolução. Revolução no sentido de inversão
dos valores de uma sociedade.
A reforma, fruto do poder constituinte
derivado, somente pode realizar alterações superficiais, portanto.
E a reforma é necessária por sua vez,
pois como toda norma, fruto da capacidade intelectual limitada do ser humano,
envelhece perdendo seu momento histórico e possui lacunas, falhas, incorreções
e contradições.
Sendo assim surge a pergunta: o que é
possível de se alterar em uma Constituição por meio do poder constituinte
derivado de reforma (emenda constitucional)?
Os limites estão expressos e implícitos
em nossa atual Constituição. São limites expressos os materiais, formais,
temporais e circunstanciais.
Os limites materiais são as cláusulas
pétreas, previstas no artigo 60, § 4º da atual Constituição Federal brasileira,
ou seja, assuntos que não podem ser abolidos do texto constitucional:
“Art. 60. § 4º Não será objeto de
deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de
Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação
dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais”.
As cláusulas pétreas, como se observa,
podem ser emendadas, não podendo, porém, ser abolidas da Constituição Federal
brasileira atual.
O limite formal é o próprio processo
legislativo de emenda, que possui nas fases de iniciativa e discussão e votação
(fase constitutiva de deliberação legislativa) regras muito mais restritivas
que a prevista para a elaboração de uma lei ordinária e de uma lei
complementar:
“Art. 60. A Constituição poderá ser
emendada mediante proposta:
I - de um terço, no mínimo, dos
membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;
II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das
Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma
delas, pela maioria relativa de seus membros.
[...]
§ 2º A proposta será discutida e
votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se
aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.
§ 3º A emenda à Constituição será
promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o
respectivo número de ordem”.
O limite temporal, que não existe
propriamente na Constituição brasileira de 1988, pois seria uma regra que
permitiria a emenda constitucional tão somente dentro de determinado período,
por exemplo a cada 4 (quatro) ou 5 (cinco) anos.
No entanto, próximo a isso, a atual
Constituição brasileira estabelece que: “Art. 60. § 5º A matéria constante de
proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de
nova proposta na mesma sessão legislativa”. Tal regra é um exemplo um tanto
distante, mas que ainda pode ser considerado um limite temporal.
Por fim, os limites circunstanciais,
que significam que em determinadas circunstâncias o texto constitucional não pode
ser alterado: “Art. 60. § 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência
de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio”.
Desta forma, decreta a intervenção
federal não se pode realizar emendas à Constituição Federal, o que conflita
diretamente com a afirmação do atual Presidente da República.
Ainda temos os limites implícitos, que
podem ser reduzidos a dois. Primeiro, não se pode alterar o titular do poder
constituinte derivado de reforma, o qual pertence ao Congresso Nacional. E
tanto pertence ao Congresso Nacional que o Presidente da República participa do
processo legislativo de criação das emendas constitucionais, no máximo, na
iniciativa, quando apresenta uma proposta de emenda constitucional. Mas,
diferente das leis ordinárias e complementares, as emendas não vão ao
Presidente da República para sanção ou veto e nem mesmo para a promulgação e
publicação, a qual é realizada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e Senado
Federal.
Segundo, não se pode abolir os limites
expressos, pois isto tornaria a Constituição menos rígida e, talvez, até a
mudaria em flexível, alterando sua natureza e essência. Mas alterar a
substância e identidade de uma Constituição é impossível por meio do poder
constituinte derivado de reforma, como visto acima. Transmutar a Constituição
de rígida para flexível é algo que somente compete ao poder constituinte
originário.
O Presidente da República, a Sua
Excelência Michel Miguel Elias Temer Lulia, advogado, professor de Direito
Constitucional, autor de obras como Elementos de Direito Constitucional e
Constituição e Política e um dos constitucionalistas mais citados nos
julgamentos do Supremo Tribunal Federal, desta forma, não poderia de modo algum
afirmar que continuará a apoiar o andamento da Proposta de Emenda
Constitucional n. 287/2016 que trata da Reforma da Previdência, mesmo durante a
vigência de intervenção federal, sendo a medida de exceção suspensa tão somente
no momento da votação da emenda, retornando o Decreto a vigorar em seguida.
Tal atitude confronta o texto
constitucional. O limite circunstancial impede não somente a votação mas também
e, principalmente, a discussão de propostas de emenda constitucional, fase
parlamentar constitutiva da emenda. E a razão para isto é que reformar a
Constituição é uma atividade de tamanha responsabilidade que exige enorme
solenidade no processo e atenção total dos parlamentares. Momentos de crise
institucional que autorizam a decretação de intervenção federal, dividem a
atenção dos parlamentares, tornando temerária a discussão e votação de proposta
de emenda constitucional.
A Câmara dos Deputados e o Senado
Federal devem suspender o andamento de todas as propostas de emenda
constitucional imediatamente, como forma de se observar regra constitucional
que trata dos fundamentos e natureza da Constituição brasileira de 1988,
impedindo que se subverta limite expresso ao poder de emenda por manobra escusa
e nitidamente incompatível com proibições constitucionais, implícita e
taxativa.
A continuidade do processo legislativo
de emenda, com a discussão das propostas de emenda constitucional simplesmente
fere de morte o limite constitucional circunstancial, tornando mais flexível o
texto constitucional, o que é radicalmente contrário ao entendimento que se tem
quanto a Constituição ser a norma fundamental garantidora do Estado Democrático
de Direito.
Espera-se, assim, que o Supremo
Tribunal Federal seja provocado a se manifestar sobre a questão e suspenda a
tramitação de todas as propostas de emenda constitucional, dentre elas a
Proposta de Emenda Constitucional n. 287/2016, durante o período de intervenção
federal que segundo o próprio Decreto presidencial n. 9.288/2018 perdurará até
31 de dezembro de 2018 (“Art. 1º Fica decretada intervenção federal no Estado
do Rio de Janeiro até 31 de dezembro de 2018”), fazendo valer o princípio do
Estado Democrático de Direito e o princípio da força normativa da Constituição.
Ainda, caso o Presidente da República
suspenda a intervenção federal com o objetivo de votar proposta de emenda constitucional
que foi discutida pelas Casas do Congresso Nacional durante o período de
vigência da medida excepcional, retornando a vigorar o decreto imediatamente
depois da votação, estará nitidamente desviando a finalidade da intervenção
federal. Usar o dever-poder de fazer cessar uma medida excepcional como a
intervenção apenas para conseguir a aprovação de uma emenda constitucional é
evidente desvio de finalidade. O poder existe tão somente para satisfazer o
dever, que, neste caso específico, seria por fim ou suspender a intervenção por
razões ligadas à própria razão do decreto, qual seja, grave comprometimento da
ordem pública. Assim, até pelos mais simples princípios de funcionamento da
teoria do poder em uma República, seria inconstitucional a medida de suspensão.
A consequência da manobra é a
tipificação de crime de responsabilidade previsto no artigo 85 da atual
Constituição Federal brasileira, que prevê em seu caput como tal o fato do
Presidente da República praticar atos que atentem contra a Constituição
Federal, e inciso V do mesmo artigo, que atentem contra a probidade
administrativa. Tal condenação pode levar, como ocorreu com os ex-Presidentes
da República Fernando Affonso Collor de Mello e Dilma Vana Rousseff, a perda do
cargo e inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública, sem
prejuízo das demais sanções judicias cabíveis (artigo 52, parágrafo único da
atual Constituição Federal brasileira).
Assuntos relacionados
Intervenção federal no Rio de Janeiro
Rio de Janeiro
Intervenção
Emenda constitucional
Legislação (Direito Constitucional)
Organização do Estado
Direito Constitucional
Autor
Ricardo Martins
Informações sobre o texto
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pelo autor. Sua divulgação não depende de prévia aprovação pelo conselho
editorial do site. Quando selecionados, os textos são divulgados na Revista
Jus Navigandi.
The Rationality of Balancing
Author: Pulido, Carlos Bernal
Source: Archiv für Rechts- und Sozialphilosphie, Volume
92, Number 2, April 2006, pp. 195-208(14)
Publisher: Franz Steiner Verlag
Every modern legal system is made up of two basic kinds of norms: rules
and principles. These are applied
by means of two different procedures: subsumption and balancing. While rules
apply by means of subsumption, balancing is the means of applying principles.
Balancing has therefore become an essential methodological criterion for
adjudication, especially of constitutional rights. However, balancing is at the
heart of many theoretical and practical discussions. One of the most important
questions is whether balancing is a rational procedure for applying norms. The
aim of this paper is to consider whether this is the case. To achieve this aim,
this paper reflects on why the rationality of balancing is in doubt, and to
what extent balancing can be rational, and how this can be possible. The weight
formula proposed by Robert Alexy is analysed as a model which, in spite of its
limits, tries to solve the philosophical and constitutional problems about the
rationality of balancing to the greatest extent possible.
Document Type: Research Article
Publication date: 1 de Abril de 2006
CONSTITUIÇÃO E PODER
Da irracionalidade à hiper-racionalidade nas
decisões
14 de janeiro de 2013, 21h41
Por Néviton Guedes
Uma das mais importantes discussões da
teoria jurídica dos últimos tempos, que há muito vem incomodando tanto a
Academia como os Tribunais, consiste na crítica que autores absolutamente
sérios levantam quanto à possibilidade de a técnica da ponderação de bens
oferecer decisões racionais para casos jurídicos controvertidos. Em síntese,
opõem-se os especialistas quanto à capacidade de a ponderação de bens conformar
um procedimento racional de aplicação de normas, muitos preferindo nela
enxergar um mero expediente retórico de que se lança mão para justificar, sem
muito jeito, as decisões judiciais.
A “ponderação” ou “sopesamento” (como
prefere onotável professor Virgílio Afonso da Silva na tradução que fez do
termo alemão Abwägung), ou ainda balanceamento (balancing dos
norte-americanos), sempre despertou polêmica entre os juristas. Do ponto
de vista prático — dos advogados e operadores do Direito em geral —, a maior
crítica é a de que esse procedimento estaria a conferir excessiva
discricionariedade aos juízes, conformando uma indevida usurpação de poderes do
legislador e do administrador. Além disso, afirmam os críticos, seria um método
cujos critérios são vagos ou inexistentes, resultando numa fórmula arbitrária
de “equiparar” intereses e valores que não são equiparáveis.
Tendo realizado uma tese doutoral,
precisamente, sobre colisão e ponderação de direitos fundamentais, não posso
dizer que morro de amores pela ponderação de bens. Nunca considerei correta a
postura acadêmica daqueles que se apaixonam pelo objeto de sua investigação
científica — não obstante, temos que reconhecer, seja essa uma das doenças mais
frequentes na Academia. Penso que a ponderação de bens é um método de solução
de conflitos normativos, limitado exclusivamente a casos de colisão de
princípios e que, mesmo assim, só será bem compreendida e de alguma utilidade
prática para quem (defensor ou crítico) aceite uma série de pressupostos e
limitações metodológicas, teóricas e mesmo jurídicas (regras de competência,
por exemplo) que a envolvem. Aliás, quem fala em racionalidade fala, em
primeiro lugar, em presuspostos e condições de controle e restrição de
discurso.
Entretanto, o certo é que, se, de um
lado, cobram da ponderação mais do que ela (ou qualquer discurso normativo)
pode oferecer, de outro, imputam-lhe — em direção contrária — o erro de
promessas excessivas. Num caso, a ponderação pecaria por dar pouco. No outro,
por oferecer demais. Vamos conversar hoje com aqueles que cobram da ponderação
as limitações de seus resultados. Em outras palavras, vamos discutir aqui as
críticas daqueles que vêem na ponderação um método pouco racional e sem
objetividade.
Medindo a extensão da linha pelo peso da pedra
Conhecido como um de seus maiores críticos, Antonin Scalia, no seu voto dissidente em Bendix Autolite Corp. Vs. Midwesco Enterprises, 486 EUA 888, considerou a ponderação nada mais nada menos do que uma mera ilusão (cito): “Este processo é normalmente chamado de balancing (...), mas essa analogia ou equiparação por escala não é realmente apropriada, uma vez que os interesses de ambos os lados são incomensuráveis.” Por fim, de forma peremptória com sua conhecida verve, concluiu com uma de suas mais ácidas ironias (cito): “Isso é como julgar se uma determinada linha é mais ‘longa’ do que uma pedra em particular é ‘pesada” (no orginal: It is more like judging whether a particular line is longer than a particular rock is heavy).
Conhecido como um de seus maiores críticos, Antonin Scalia, no seu voto dissidente em Bendix Autolite Corp. Vs. Midwesco Enterprises, 486 EUA 888, considerou a ponderação nada mais nada menos do que uma mera ilusão (cito): “Este processo é normalmente chamado de balancing (...), mas essa analogia ou equiparação por escala não é realmente apropriada, uma vez que os interesses de ambos os lados são incomensuráveis.” Por fim, de forma peremptória com sua conhecida verve, concluiu com uma de suas mais ácidas ironias (cito): “Isso é como julgar se uma determinada linha é mais ‘longa’ do que uma pedra em particular é ‘pesada” (no orginal: It is more like judging whether a particular line is longer than a particular rock is heavy).
Em sua desconcertante inteligência,
Scalia resumia duas das mais sérias críticas à racionalidade da ponderação: de
um lado, uma suposta impropriedade em sopesar valores ou bens em tudo
diferentes; de outro, a impossibilidade de encontrar uma medida ou critério único
com o qual se pudesse realizar esse balanceamento.
Fazendo um inventário das críticas
recorrentemente lançadas contra a ponderação de bens, Carlos Bernal Pulido
identifica três grandes objeções manifestadas à ponderação como método racional
de solução de conflitos jurídicos: “De acordo com os críticos, a ponderação é
irracional por algumas razões. As mais importantes críticas referem-se à
ausência de precisão, à incomensurabilidade e à falta de
previsibilidade da ponderação.”[1]
Ao afirmarem a “ausência de precisão”
do sopesamento de bens, os críticos afirmam que “a ponderação não passa de uma
fórmula retórica ou técnica de exercício de poder que não tem um claro conceito
e uma precisa estrutura legal”, faltando-lhe “critérios legais objetivos” com
os quais se possa vincular os julgamentos proferidos pelo Poder Judiciário. A
ponderação revelaria uma “estrutura formal e vazia”, baseada apenas em
preferências ideológicas, subjetivas e empíricas do magistrado[2].
Quanto à “incomensurabilidade”, objetam
os críticos que a ponderação seria irracional porque “implicaria a comparação
de duas medidas que, devido à sua radical diferença, não podem ser comparadas”.
Essa, como vemos, é, precisamente, a crítica do Justice Scalia.
Já os críticos da “falta de
previsibilidade” afirmam que, por depender da configuração do caso concreto, a
ponderação consistiria essencialmente em um processo que não permite
generalizar os seus resultados — “todo resultado da ponderação é individual”. O
método da ponderação conduziria sempre a resultados vinculados exclusivamente (ad
hoc) ao caso concreto, não permitindo a criação de critérios passíveis de
generalização para o futuro[3].
Aqueles que se dedicam ao estudo de
temas como “racionalidade e objetividade no discurso jurídico”, “ponderação de
bens”, “discricionariedade e vinculação das decisões judiciais”, ficarão
surpresos como Carlos Bernal Pulido consegue, em seu maravilhoso pequeno artigo
(The Rationality of Balancing), oferecer respostas bastante convincentes a
todas essas questões tão complexas.
Retomando os passos de Robert Alexy,
mas com alguma sutileza crítica, Pulido retrabalha de forma didática três
elementos da estrutura da ponderação: a regra da ponderação, a fórmula do peso
e o dever de argumentação. De fato, ali há uma convincente análise da “regra da
ponderação” (“quanto maior o grau de não-satisfação de, ou em detrimento de um
princípio, tanto maior deve ser a importância de satisfação do outro”). Essa
regra é analisada em três outros estágios: em primeiro lugar, impõe-se
aquilatar, em consideração às circunstâncias do caso concreto, o quanto um dos
princípios envolvidos na colisão não será satisfeito, ou será afastado; em
segundo lugar, verificar o quanto é importante, também no caso concreto, que o
outro princípio seja atendido; e, por fim, exige-se demonstrar (com carga
argumentativa) quando realmente, tudo considerado, se justificaria satisfazer o
segundo princípio em detrimento do primeiro. Não é por outra razão que Alexy
designará o resultado da ponderação como primazia condicionada de um
dos princípios colidentes.
Como se vê, presentes na ponderação
também dois elementos essenciais à sua racionalidade: a carga de argumentação e
a dimensão de peso dos princípios. Com a fórmula do peso (the weight formula),
busca-se racionalmente verificar um dos temas mais discutidos quando se fala em
ponderação de bens, isto é, enfrenta-se o problema bastante complexo que é o do
grau de importância — no caso concreto — dos princípios que entraram em
colisão.
Em muitos casos é fácil perceber que
um princípio tem maior peso do que o outro. No exemplo de Punido, quando um
jornal ou uma revista, com intuito de criticar, chama um servidor público, que
é portador de necessidade especial, de “aleijado”, obviamente, os princípios da
dignidade da pessoa humana, da proteção da imagem ou da honra da pessoa
deficiente, por exemplo, têm peso considerável e vão ter primazia sobre a
liberdade de expressão, que, no caso, teria pouco peso, porquanto restrito à
proteção da utilização de expressão discriminatória.
Diversamente, contudo, em outras
situações, como é o caso daquelas que envolvem a liberdade religiosa, quase
sempre haverá dificuldades consideráveis, que só podem ser solucionadas com a
fórmula do peso e o dever de maior argumentação (lembremo-nos do caso da
transfusão de sangue em testemunhas de Jeová)[4]. Aqui,
quanto mais eu afasto a aplicação de um princípio em favor de outro com ele em
colisão, mais tenho o dever de argumentar e justificar a sua preterição.
A fórmula do peso permite tanto a
análise da importância dos princípios em relação a outros princípios em
colisão, como também permitirá analisar a importância ou peso de um princípio
em confronto consigo mesmo — quando em conformações diferentes de fato e de direito.
De um jeito ou de outro, é inegável que um princípio pode ter maior peso do ele
mesmo teve em outra situação — portanto, dependendo do caso concreto, pode ter
peso diferente, já agora no confronto com os outros princípios.
O dever de demonstrar o maior e o
menor peso dos princípios envolvidos numa colisão, bem como o dever de
argumentar em favor da primazia de um dos princípios, sem dúvida, é um dos
fatores que suportam evidente medida de racionalidade no método da ponderação.
Da hiper-racionalidade em discursos normativos
Não obstante o resumo aqui já verificado, o artigo de Carlos Bernal Punido realmente merece ser lido, sobretudo, considerado que hoje está à disposição do público na internet[5]. Entretanto, dos temas ali levantados, gostaria de destacar a oposição que o autor dirige ao que designou de hiper-racionalidade (hyper-rationality). Com essa expressão, Pulido busca contrapor-se a uma recorrente manifestação teórica — presente também no Direito —, que entende possível excluir, e de forma absoluta, do discurso jurídico, como de qualquer discurso normativo, avaliações (appraisals) de caráter subjetivo.
Não obstante o resumo aqui já verificado, o artigo de Carlos Bernal Punido realmente merece ser lido, sobretudo, considerado que hoje está à disposição do público na internet[5]. Entretanto, dos temas ali levantados, gostaria de destacar a oposição que o autor dirige ao que designou de hiper-racionalidade (hyper-rationality). Com essa expressão, Pulido busca contrapor-se a uma recorrente manifestação teórica — presente também no Direito —, que entende possível excluir, e de forma absoluta, do discurso jurídico, como de qualquer discurso normativo, avaliações (appraisals) de caráter subjetivo.
Essas teorias (hiper-racionais),
contudo, sob o escudo e a exigência de uma hiper-racionalidade, nada mais são
do que manifestações irracionais, pois desconhecem que é impossível a qualquer
discurso normativo um grau absoluto de objetividade. Em outras palavras, o fato
de subsistir na ponderação de bens, eventualmente, espaço para alguma avaliação
subjetiva não implica que toda ponderação seja baseada apenas em avaliações
subjetivas.
De outro lado, mesmo a técnica
da subsunção não pode afirmar-se — já que também referida a discurso
normativo — como completamente alheia a espaços de discricionariedade e de
avaliação subjetiva. Como avalia Pulido, fôssemos recusar à ponderação a
capacidade de conformar-se como método racional pela presença, em alguma
medida, de juízos de avaliação subjetiva, teríamos que recusar racionalidade a
todos os métodos de aplicação do Direito, incluída aí a técnica mais simples da
“subsunção”, pois sempre, em qualquer discurso normativo, se fará presente
algum espaço para subjetividade[6].
Aliás, Karl Larenz já, há muito, havia
denunciado a ingenuidade de se afirmar como totalmente objetivo um juízo que
pretende aplicar textos legais (plano das abstrações) a fatos concretos (plano
da realidade). A começar pelos textos legais, que só se transformam em normas
pelo filtro subjetivo e sempre (pré)conceituoso da interpretação e hermenêutica
dos tribunais, também os fatos submetidos ao Judiciário não passam de
“interpretação de interpretação” — o juiz interpreta os fatos a partir da
interpretação feita pelas testemunhas, peritos, procuradores e advogados.
Assim, tudo num juízo de “mera” subsunção abre-se a alguma avaliação subjetiva.
O aplicador da lei, se pretende ser
intelectualmente honesto, guardados os limites semânticos e sintáticos do texto
legal, muito mais não pode fazer do que admitir as limitações práticas de todo
o compreender humano e, com isso, armar-se — no que for possível — contra sua
promessa de “inata e absoluta objetividade”. Não é à toa que Nietzsche, no
segundo tratado de sua Genealogia da Moral, afirmava que o maior problema da
natureza foi pretender criar um animal (o homem) que faz promessas.
Ao enfrentar a crítica de “falta de
precisão” do método da ponderação, Pulido, corretamente, argumenta que, se o
discurso da objetividade absoluta fosse uma realidade, então, ter-se-ia que
admitir que, através da jurisdição constitucional, a atividade do legislador ou
do administrador se transformaria em mera execução do texto constitucional.
Com efeito, seria sempre possível e
obrigatório subtrair mecanicamente das normas constitucionais, mesmo dos
princípios constitucionais, as demais decisões normativas, sem espaço,
portanto, para subjetividade do legislador ou do administrador. Assim, as
decisões constitucionais controlariam de forma irrecusável e completamente as
decisões legislativas e administrativas.
Como afirma Pulido, em uma tal
realidade normativa, “o direito seria ancorado no passado, incapacitado de
qualquer habilidade para adaptar-se às novas necessidades da sociedade[7]”.
Contudo, na sociedade, “nenhum poder tem tempo ou informações suficientes para
prever e regular todos os conflitos que poderiam, hipoteticamente, nascer no
campo dos princípios”. Além disso, não se pode esperar, como já advoguei várias
vezes neste espaço, cuidando-se de colisão de princípios constitucionais, “que
exista uma única resposta correta para controvérsias de tamanha magnitude e
complexidade” [8].
Obviamente, ao afirmar-se que uma
“objetividade absoluta” é uma impossibilidade em discursos normativos, não se
pretende afirmar que não se deva buscar, como princípio, a maior objetividade
possível quando se cuida de valores ou de princípios normativos. É aqui,
precisamente, que a ponderação cumpre um inestimável papel para a busca da
racionalidade no Direito.
Como procedimento racional, além das
limitações metodológicas e teóricas acima sugeridas, setorialmente, à possibilidade
de ponderação pelo Judiciário impõem-se as restrições jurídicas decorrentes,
por exemplo, das regras de competências. De fato, onde o legislador decidiu na
forma de regra (posição jurídica definitiva), no espaço de discricionariedade
constitucional que lhe é conferido, não pode o juiz pretender substituir a
escolha do representante do povo por sua própria e política escolha pessoal. A
jurisprudência das Cortes Superiores também é outra restrição que se impõe à
possibilidade de ponderação pelas instâncias inferiores do Poder Judiciário.
Para concluir, não obstante não exista
consenso sobre o que e o quanto podemos considerar um discurso normativo
racional, há muito Robert Alexy insiste, no seu Teoria da Argumentação
Jurídica, na necessidade de que um discurso racional deve suportar uma
conceituação clara e coerente, onde as premissas a serem empregadas sejam
completamente justificadas e exauridas, de forma lógica, exigindo-se ainda
carga de argumentação, com consistência e coerência de todos os participantes
de discurso sob conflito[9].
Tudo isso sugere que, para uma
adequada compreensão do método da ponderação de bens, especialmente como
proposta por R. Alexy, a leitura de sua Teoria dos Direitos Fundamentais,
consoante se viu acima, deve ser antecedida pela leitura de sua Teoria da
Argumentação Jurídica. Por fim, não se pode esquecer que Alexy, com o passar do
tempo, pela honestidade intelectual que o caracteriza, tem assimilado algumas
das considerações críticas dirigidas à sua teoria (tanto dos opositores como de
seus seguidores), sem que isso, contudo, comprometa o núcleo fundamental de
suas proposições teóricas[10].
[1] Carlos Bernal Pulido. The
Rationality of Balancing. Ótimo artigo, assinado por um dos autores hoje
certamente mais destacados no estudo sobre o tema proporcionalidade, ponderação
e racionalidade do discurso jurídico, com acesso em 12.01.2013, no seguinte
sítio
http://www.upf.edu/filosofiadeldret/_pdf/bernal_rationality_of_balancing.pdf.
[2] Carlos Bernal Pulido. The
Rationality of Balancing, p. 2.
[5] Não
obstante em língua inglesa, é versado em linguagem absolutamente simples, bem
acessível a quem tenha algum contato com esse idioma - Carlos Bernal
Pulido. The Rationality of Balancing. com acesso em 12.01.2013, no
seguinte sítio
http://www.upf.edu/filosofiadeldret/_pdf/bernal_rationality_of_balancing.pdf.
[10] Disso
é exemplo o pós-escrito da recente publicação de sua Teoria dos Direitos
Fundamentais nos Estados Unidos, p. 388 e seguintes (Robert Alexy. A Teor
of Constitucional Rights. Trad. Julien Rivers, Oxford University Press,
2002).
Néviton Guedes é desembargador federal
do TRF da 1ª Região e doutor em Direito pela Universidade de Coimbra.
Revista Consultor Jurídico, 14 de
janeiro de 2013, 21h41
Referências
https://www.conjur.com.br/2013-jan-14/constituicao-poder-irracionalidade-hiper-racionalidade-decisoes
https://translate.google.com.br/?hl=pt-BR#view=home&op=translate&sl=en&tl=pt&text=Every%20modern%20legal%20system%20is%20made%20up%20of%20two%20basic%20kinds%20of%20norms%3A%20rules%20and%20principles.%20These%20are%20applied%20by%20means%20of%20two%20different%20procedures%3A%20subsumption%20and%20balancing.%20While%20rules%20apply%20by%20means%20of%20subsumption%2C%20balancing%20is%20the%20means%20of%20applying%20principles.%20Balancing%20has%20therefore%20become%20an%20essential%20methodological%20criterion%20for%20adjudication%2C%20especially%20of%20constitutional%20rights.%20However%2C%20balancing%20is%20at%20the%20heart%20of%20many%20theoretical%20and%20practical%20discussions.%20One%20of%20the%20most%20important%20questions%20is%20whether%20balancing%20is%20a%20rational%20procedure%20for%20applying%20norms.%20The%20aim%20of%20this%20paper%20is%20to%20consider%20whether%20this%20is%20the%20case.%20To%20achieve%20this%20aim%2C%20this%20paper%20reflects%20on%20why%20the%20rationality%20of%20balancing%20is%20in%20doubt%2C%20and%20to%20what%20extent%20balancing%20can%20be%20rational%2C%20and%20how%20this%20can%20be%20possible.%20The%20weight%20formula%20proposed%20by%20Robert%20Alexy%20is%20analysed%20as%20a%20model%20which%2C%20in%20spite%20of%20its%20limits%2C%20tries%20to%20solve%20the%20philosophical%20and%20constitutional%20problems%20about%20the%20rationality%20of%20balancing%20to%20the%20greatest%20extent%20possible.%0AThe%20Rationality%20of%20Balancing%0AAuthor%3A%20Pulido%2C%20Carlos%20Bernal%0ASource%3A%20Archiv%20f%C3%BCr%20Rechts-%20und%20Sozialphilosphie%2C%20Volume%2092%2C%20Number%202%2C%20April%202006%2C%20pp.%20195-208(14)%0APublisher%3A%20Franz%20Steiner%20Verlag
https://jus.com.br/artigos/64233/a-intervencao-federal-e-a-suspensao-do-processo-legislativo-de-emenda-constitucional
ttps://www.ingentaconnect.com/content/fsv/arsp/2006/00000092/00000002/art00003
https://translate.google.com.br/?hl=pt-BR#view=home&op=translate&sl=en&tl=pt&text=Every%20modern%20legal%20system%20is%20made%20up%20of%20two%20basic%20kinds%20of%20norms%3A%20rules%20and%20principles.%20These%20are%20applied%20by%20means%20of%20two%20different%20procedures%3A%20subsumption%20and%20balancing.%20While%20rules%20apply%20by%20means%20of%20subsumption%2C%20balancing%20is%20the%20means%20of%20applying%20principles.%20Balancing%20has%20therefore%20become%20an%20essential%20methodological%20criterion%20for%20adjudication%2C%20especially%20of%20constitutional%20rights.%20However%2C%20balancing%20is%20at%20the%20heart%20of%20many%20theoretical%20and%20practical%20discussions.%20One%20of%20the%20most%20important%20questions%20is%20whether%20balancing%20is%20a%20rational%20procedure%20for%20applying%20norms.%20The%20aim%20of%20this%20paper%20is%20to%20consider%20whether%20this%20is%20the%20case.%20To%20achieve%20this%20aim%2C%20this%20paper%20reflects%20on%20why%20the%20rationality%20of%20balancing%20is%20in%20doubt%2C%20and%20to%20what%20extent%20balancing%20can%20be%20rational%2C%20and%20how%20this%20can%20be%20possible.%20The%20weight%20formula%20proposed%20by%20Robert%20Alexy%20is%20analysed%20as%20a%20model%20which%2C%20in%20spite%20of%20its%20limits%2C%20tries%20to%20solve%20the%20philosophical%20and%20constitutional%20problems%20about%20the%20rationality%20of%20balancing%20to%20the%20greatest%20extent%20possible.%0AThe%20Rationality%20of%20Balancing
https://www.conjur.com.br/2013-jan-14/constituicao-poder-irracionalidade-hiper-racionalidade-decisoes
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