A importância do papel dos pais no
desenvolvimento dos filhos e a responsabilidade civil por abandono
Autor: Michele Amaral Dill e Thanabi
Bellenzier Calderan | Data de publicação: 17/01/2011
INTRODUÇÃO
Cabe aos pais, que são os naturalmente capazes e instituídos por lei,
estabelecerem formas para a realização da educação dos filhos, ensinando-lhes o
uso adequado da liberdade, de seus limites e das suas responsabilidades. Esse
processo educativo ocorre através da convivência, onde estreitam-se os laços
afetivos e morais com a família e refletem-se na sociedade. A afetividade,
dentro do núcleo familiar, corresponde ao respeito à dignidade humana, cláusula
geral da tutela da personalidade, em conformidade com o preceito legal do
artigo 1º, III, da Constituição Federal.
Contudo, nem sempre os pais, nem sempre exercem seus deveres de forma adequada,
e assim, os direitos que permeiam as relações familiares constantemente sofrem abusos
ou omissões, e isso faz com que o Direito das Obrigações esteja cada vez mais
presente no âmbito do Direito de Família.
1 O PAPEL DOS PAIS NO DESENVOLVIMENTO DOS
FILHOS
A família é o princípio de todo ser humano, por isso indispensável, pois
é nesse meio que se terá os primeiros contatos com a vida em sociedade, que se
exteriorizarão as emoções e aprender-se-á sobre a vida. "A base de tudo é
a família e nesta deve repousar qualquer linha primeira de ação".[1]
Nesse contexto, é indispensável que os pais estejam preparados emocionalmente
para gerar, receber e criar seus filhos com capacidade para reconhecer e
identificar as próprias emoções e sentimentos, pois desde a gestação todas as
experiências vividas pela criança, farão para sempre parte dela, conforme
Donald W. Winnicott.[2] O cuidado e o carinho dos pais para
com os filhos são de fundamental importância e devem acontecer desde a
concepção, durante o parto e no nascimento, bem como, crescer gradativamente
durante a infância e adolescência, estreitando os laços entre pais e filhos.
Nelsinha Elizena Damo Comel[3] aduz que "a pessoa humana, por
nascer em condições de profunda dependência física e emocional, vai necessitar
de ajuda e participação dos dois componentes que foram essenciais à geração
dela".
O calor da afeição e a transmissão do amor devem ser passados diariamente aos
filhos, através de sorrisos, abraços, gestos e continuar quando estes se tornam
adultos, pois as crianças que são amadas e aceitas têm condições de
desenvolver-se melhor, de acordo com Law Dorothy Nolte e Rachel Harris.[4]
Conforme crescem, as crianças continuam a esperar que os pais demonstrem seu
amor por elas. Passam. Assim, a compreender melhor esse amor através das
atitudes vivenciadas em casa, através dos gestos do cuidado e do carinho.
Aceitá-las integralmente é a nascente de onde fluiu o amor.
Dessa forma, tanto o pai quanto a mãe colaboram para a formação e
desenvolvimento físico, psíquico, moral e ético dos filhos, cabendo à mãe um
papel mais flexível, passando noções de afeto e segurança; já, ao pai cabe o
papel de formação de caráter e da personalidade. Leonardo Boff [5] lembra que "pertence ao pai
fazer compreender ao filho que a vida não é só aconchego, mas também trabalho,
que não é só bondade, mas também conflito, que não há apenas sucesso, mas
também fracasso, que não há tão-somente ganhos, mas também perdas".
Compete ao pai ensinar os limites da vida e transmitir valores éticos e morais,
que serão o alicerce da personalidade, pois todo filho é produto de suas
relações familiares. Assim, será na soma de ambos os papéis que se formará uma
pessoa equilibrada e preparada para a vida.
A personalidade da criança se formará com auxílio de ambos os pais, conforme
dito, mas em cada fase da vida, esses papéis mudam. Nesse sentido íIçami Tiba[6] afirma que na fase gestacional, o
pai exerce papel secundário, pois não participa ativamente, enquanto a mãe já
está mais presente na vida do filho nessa fase: A mulher começa a avançar em
seu papel de mãe já durante a gravidez Acompanha o desenvolvimento do bebê,
sente seus movimentos, observa suas mudanças corporais etc. Cada vez mais a mãe
vai conhecendo o bebê e construindo o vínculo com ele enquanto o pai observa
tudo de fora, confuso sem saber como participar mais ativamente dessa
construção.
A necessidade da constante atuação dos pais, não se encerra com a infância.
João Batista Torello[7] destaca a necessidade da presença
dos pais, tanto para a criança, como para o adolescente. Segundo ele, os filhos
sentem a necessidade de ambos os pais e, sobretudo, da vitalidade e do senso
comum da mãe. À margem de toda e qualquer especulação ou polêmica científica,
bastaria que pai e mãe atuassem em comum e de forma criativa, que se
completassem um ao outro espontaneamente e que tivessem em conta que nenhum
deles pode ser substituído pelo outro. A presença ativa do pai revela-se cada
vez mais necessária para um crescimento equilibrado dos filhos.
A falta de afeto de um dos pais pode deixar sequelas na personalidade de uma
criança que está em pleno desenvolvimento, nesse sentido, Os autores Brazelton
e Greenspan[8] alertam para a possibilidade da
perda das capacidades cognitivas e emocionais da criança: "Interações
sustentadoras, afetuosas com bebês e crianças pequenas, por outro lado, ajudam
o sistema nervoso central a crescer adequadamente".
Já J. Franklin Alves Felipe[9] afirma que muitas vezes o menor
desassistido torna-se infrator, pois quando entregue a mercê da fome e do frio,
sem orientação e educação no contexto da família, tenderá à marginalidade, sem
que possua, sequer, uma autêntica compreensão da importância da vida.
Geralmente é o pai que se faz ausente na criação dos filhos, ou por nunca ter
convivido com a mãe ou ainda em virtude da separação. Rodrigo da Cunha Pereira[10] destaca que a ausência das funções
paternas já se apresenta hoje, como um fenômeno social alarmante que tem gerado
péssimas consequências conhecidas por todos nós, como o aumento da delinquência
juvenil: Essa ausência paterna e o declínio do pater-viril está
acima da questão da estratificação social. É um fenômeno e conseqüência das
transformações sociais iniciadas na revolução feminista, a partir da redivisão
sexual do trabalho e a consequente queda do patriarcalismo..
A família passou por mudanças consideráveis desde a antiguidade até a
modernidade, porém cada um de seus membros, mesmo que de forma diferente, ainda
exerce papel fundamental e estruturante, ficando cada vez mais evidente e
necessária a atuação de ambos os pais na educação e criação dos filhos. Dessa
forma, é preciso que os genitores tenham plena consciência da importância que
têm na vida e na educação dos filhos.
Hoje, muitos são os tipos de estruturas familiares e não se pode mais falar de
um modelo de pai. Antigamente, a família patriarcal era soberana, em que o pai
cumpria seu papel ao prover autoridade, segurança física e financeira.
Atualmente, o pai deve procurar uma participação mais efetiva, dividindo
responsabilidades e prazeres ao lado dos filhos, mesmo após a separação.
Contudo, o pai que vive separado do filho, na maioria das vezes, se reserva a
obrigação legal do pagamento de uma pensão alimentícia e de um direito/dever de
visita, enquanto que na maioria das vezes, à mãe assume praticamente sozinha
todas as responsabilidades da educação e criação do filho. Dividindo-se entre a
vida profissional, doméstica e materna. Tornando-se assim impossível de sanar
as necessidades afetivas dos filhos.
2 DIREITO À CONVIVÊNCIA E O DEVER DE VISITAÇÃO
A convivência efetiva dos filhos com os pais, mesmo após a ruptura da
relação conjugal, é direito fundamental. Necessária para que a criança se
desenvolva de forma saudável. A proteção ao direito à convivência familiar está
prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente em seus artigos. 4º, caput e
19 a 52, com especial proteção na Constituição Federal em seu artigo 227. Desta
forma, a legislação prevê que é dever da família, da comunidade, da sociedade
em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação
dos direitos fundamentais das crianças e adolescentes, entre outros, o direito
à dignidade e à convivência familiar e comunitária.
Waldyr Grisardo Filho[11] afirma que o direito à convivência
familiar há de ser priorizado pela sociedade, poder público, mas,
essencialmente, pelos pais, pois suas responsabilidades não se resumem a dar
vida a um ser humano. É indispensável que esse ser, tenha uma criação
implementada com afeto e aconchego. Assim, apesar da lei referir-se ao
instituto da guarda como, um direito dos pais, acima de tudo trata-se de um
direito dos filhos serem visitados.
O grande problema da questão do direito à convivência familiar é quando ocorre
a separação dos pais, por ser nesse momento que ambos devem deixar de lado suas
diferenças e priorizar as necessidades físicas e psíquicas dos filhos. A
dissolução do casamento ou união estável atinge toda a família, mas principalmente
os filhos, que se sentem ameaçados e inseguros, diante da temerosa decisão de
quem ficará como guardião. "Assim, se por um lado, a separação dos pais,
muitas vezes resolve o conflito entre eles, para os filhos traz sérias
consequências, pois sempre lhes resulta em muitas perdas".[12]
Conforme mencionado, o direito dos filhos de serem visitados pela mãe ou pelo
pai não guardião é direito garantido pela Constituição, tornando um
direito/dever dos pais em dar continuidade na convivência com os filhos, sob
pena de abandono afetivo/moral. O direito de visitas, decorrente do
direito à convivência familiar, alicerçando-se na necessidade de cultivar o
afeto na relação paterno-filial, e de manter um convívio familiar real, efetivo
e eficaz, mesmo não havendo coabitação, conforme explica Diante de uma
desunião, a finalidade desse instituto é a manutenção de uma natural e adequada
comunicação do filho com o pai ou mãe com quem não convive, para fomentar e
consolidar os vínculos paterno ou materno-filiais, aproximando, quanto
possível, o contato que existiria no seio da família unida.
O processo de separação do casal deve repercutir minimamente sobre os filhos
mediante o regime de visitação, pretendendo, de certa maneira suprir a
necessidade de convivência dos filhos com ambos os pais, quando estão sob a
aguarda de um só destes. [13]
Normalmente quando ocorre a separação dos pais, existe um acordo sobre o valor
da pensão alimentícia e a programação das visitas, do genitor que não detém a
guarda. Ou seja, "o pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos,
poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro
cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e
educação".[14]
Maria Berenice Dias[15] destaca que "o exercício do
encargo familiar não é inerente à convivência dos cônjuges companheiros. É
plena a desvinculação legal da proteção conferida aos filhos à espécie de
relação dos genitores. Todas as prerrogativas decorrentes do poder familiar
persistem mesmo quando da separação ou do divorcio dos genitores o que não
modifica os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos (CC, 1.579).
[...] a guarda absorve apenas alguns aspectos do poder familiar. A falta de
convivência sob o mesmo teto não limita nem exclui o poder-dever dos pais, que
permanece íntegro, exceto quanto ao direito de terem os filhos em sua
companhia".
A programação de visitas deve ser respeitada, pois a criança já está sofrendo
com a separação de seus pais; logo, não é justo fazê-la sofrer ainda mais em
virtude da ausência de um deles. Ambos são de fundamental importância para sua
formação. Infelizmente, em muitas situações, os pais estão revoltados entre si
e acabam litigando sobre a guarda apenas para ferir um ao outro, esquecendo que
no meio desta atitude impensada está uma criança. Eduardo Ponte Brandão[16] menciona que "[...] não é
difícil supor que, em meio ao litígio conjugal, a criança é transformada numa
marionete, num joguete, num troféu ou, para usar vocabulário psicanalítico,
fetiche ou objeto que tampona a falta".
Por outro lado, sabe-se da dificuldade do casal em adaptar-se à nova situação,
dando continuidade à convivência e dividir responsabilidades sem existir a
coabitação. Assim, para que possam cumprir suas responsabilidades com sucesso,
deverão priorizar o convívio familiar e para isso "é necessário mais que
responsabilidade, é preciso ter afetividade, que é o que se espera que exista entre
os membros de uma família, pois uma convivência equilibrada na infância tem
como efeito maiores probabilidades de atingir a realização pessoal na idade
adulta".[17]
Maria Berenice Dias[18] explica que além do trauma que a
separação pode acarretar aos filhos, os pais podem agravar as consequências
fazendo com que ocorra o fenômeno, no qual ela denomina, Síndrome da Alienação
Parental: "muitas vezes, quando da ruptura da vida conjugal, um dos
cônjuges não consegue elaborar adequadamente o luto da separação e o sentimento
de rejeição, de traição, o que faz surgir um desejo de vingança: desencadeia um
processo de destruição, de desmoralização, de descrédito do ex-parceiro. O
filho é utilizado como instrumento de agressividade - induzindo a odiar o outro
genitor. Trata-se de verdadeira disputa de poder. A criança é induzida a
afastar-se de quem ama e de quem também a ama. Isso gera contradição de
sentimento e destruição do vínculo entre ambos".
As crianças foram reconhecidas como sujeitos de direitos e, a legislação impôs
prioridade aos interesses dos filhos em detrimento dos interesses dos pais.
Mesmo assim, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers Ramos[19] lembra que os pais passam a reivindicar
a criança, como se esta se tratasse de um objeto, não estando motivados, muitas
vezes, pela proteção do interesse desta, mas apenas pela fonte de
reconhecimento social para a sua realização e satisfação pessoal, afetando o
ex-companheiro.
Recentemente o "Caso Isabela" [20] pôs em pauta a discussão sobre os
institutos da guarda e de visitas, no sentido de buscar novas soluções e meios
de punição pelo não atendimento aos direitos fundamentais dos filhos. Por outro
lado, percebeu-se a importância de se avaliar cautelosamente cada caso em
concreto, sob a ótica da proteção integral da criança e do melhor interesse dos
filhos, para que o direito à convivência familiar seja efetivado em proveito do
menor e não em seu prejuízo. Sabe-se que existem casos em que a visita se
tornaria extremamente prejudicial à criança, como no presente caso, já em
outros a ausência traria seqüelas irreparáveis. No sentido de se reduzir
o número de erros, ve-se a importância de um estudo interdisciplinar
detalhado, a fim de se buscar entender a realidade do convívio com ambos os
pais e assim auxiliar o juiz nas decisões referentes a guarda e regulamentação
de visitas.
Igualmente importante trazer à baila a promulgação da Lei nº 11.698, de 13 de
junho de 2008, a qual institui e regula a guarda compartilhada,[21] atualmente os pais podem exercer
conjuntamente a guarda dos filhos. Diante dos problemas que surgem com a
separação, como os sentimentos de angústia e sofrimento que afloram entre os
pais, quando ambos amam de igual forma os filhos e não querem causar-lhes mais
dor, com o afastamento de um dos pais, a solução quando possível é a escolha da
guarda compartilhada.[22]
Abandonar um filho é violar sua dignidade, uma vez que, esse necessita do
amparo constante de ambos os genitores. Salienta-se que, uma vez fecundado
laços afetivos de mútua convivência, rompe-los bruscamente causa danos à
personalidade do ser em desenvolvimento e, muitas vezes, irreparáveis.
Portanto, é necessário sempre priorizar os interesses dos filhos, garantindo-lhes
um desenvolvimento saudável e digno, mesmo que isso exija alguns sacrifícios,
emocionais e materiais, dos progenitores.
O ordenamento jurídico brasileiro atribui aos pais certos deveres, em virtude
do exercício do poder familiar. A Constituição Federal, em seu art. 227,
atribui à família o dever de educar, bem como o dever de convivência e o
respeito à dignidade dos filhos, devendo esta, sempre primar pelo
desenvolvimento saudável do menor. No mesmo sentido, o art. 229 da CF/88
atribui aos pais o dever de assistir, criar e educar os filhos.
Ademais, o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Código Civil brasileiro
evidenciam a existência de deveres intrínsecos aos poder familiar, conferindo
aos pais, obrigações não somente do ponto de vista material, mas especialmente,
afetivas, morais e psíquicas. Nesse sentido o artigo 3º do ECA preceitua que
toda criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes
à pessoa humana, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental,
moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade
No mesmo sentido O Código Civil, em seu artigo 1.634, impõe como deveres
conjugais, o sustento, criação, guarda, companhia e educação dos filhos (1.566,
IV). Já os artigos 1.583 a 1.590 discorrem sobre a proteção dos filhos em caso
de rompimento da sociedade conjugal.
Os deveres dos pais normatizados dos referidos diplomas, abramgem o direito de
criação, abrangendo as necessidades biopsíquicas do filho, o que está vinculada
à satisfação das demandas básicas, tais como os cuidados na enfermidade, a
orientação moral, o apoio psicológico, as manifestações de afeto, o vestir, o
abrigar, o alimentar, o acompanhar física e espiritualmente ao longo da vida. [23] Para que se concretize o processo
de formação dos filhos não é necessária a coabitação com ambos os pais, desde
que estes cumpram seus papéis de forma efetiva. Cláudia Maria da Silva[24] ressalta que os genitores, na
assunção de seus papéis de pais (não somente genitores), devem cuidar para que
seus encargos não se limitem ao aspecto material, ao sustento.
Apesar da preocupação do legislador em resguardar os direitos dos filhos,
buscando novas soluções, no sentido de coibir abusos e omissões, é cada vez
mais comum a negativa de alguns pais, quanto a seus deveres na condução e
criação dos filhos. Desta forma, passou-se a invocar a responsabilidade civil a
fim de buscar a reparação dos danos causados aos filhos em virtude do abandono
afetivo. Dentro da nova perspectiva de direitos surge a possibilidade do
Direito de Família adentrar no campo da responsabilidade civil. "É, pois,
nesse ambiente de revisão, de releitura, de amplidão da responsabilização civil
nos dias atuais que se situa, inegavelmente, a possibilidade de falar de danos,
na relação paterno-filial, derivados do abandono afetivo"[25].
A responsabilidade por omissão ou negligência repercute em responsabilidade
passível de reparação para ambos os pais, inclusive para aquele que não é
titular da guarda e exerce direito de visita. Maria Berenice Dias[26] afirma que, a convivência dos
filhos com os pais não é direito do pai, mas do filho. Com isso, quem não detém
a guarda tem o dever de conviver com ele. Não é direito de visitá-lo, é
obrigação de visitá-lo. O distanciamento entre pais e filhos produz seqüelas de
ordem emocional e reflexos no seu desenvolvimento. O sentimento de dor e de
abandono pode deixar reflexos permanentes em sua vida.
O motivo da responsabilidade civil passar a fazer parte das demandas de família
dá-se ao fato de que o dever de assistência e convivência familiar passaram a
ser encarados como um direito dos filhos, no sentido de oportunizar seu
desenvolvimento sadio. Assim, sendo indispensável a convivência com ambos os
pais, para o completo desenvolvimento do menor, no caso de omissão de um deles
ocorre o dano moral, passível de reparação.
Cláudia Maria da Silva[27] destaca a importância da existência
de mecanismos para coibir a omissão dos pais: Em contrapartida à relevância e
imperiosidade da garantia e preservação do dever de convivência, na acepção
ampla, como ora defendido, tem-se que o descumprimento deste dever importa em
sérios prejuízos à personalidade do filho. Isso autoriza a imediata efetivação
de medidas previstas nos diplomas legislativos pertinentes na tutela dos
interesses da filiação e decorrentes da responsabilidade civil dos pais para
com os filhos, sobretudo a condenação do pai pelos danos causados, como já se
faz presente em nossa jurisprudência, conforme analisar-se-á mais adiante.
Os pais que se omitirem quanto ao direito dos filhos, sobretudo, à convivência
familiar, estão descumprindo com a sua obrigação legal, acarretando sequelas ao
desenvolvimento moral, psíquico e socioafetivo dos filhos. Uma vez
caracterizada a ofensa aos direitos fundamentais da criança, os pais ou
qualquer outro que detenha a guarda de uma criança ou adolescente, estão
sujeitos às penalidades de natureza preventiva e punitiva, ou ainda segundo
entendimento de alguns juristas e doutrinadores, a reparação dos danos
causados, mesmo que seja exclusivamente de cunho moral, com base no princípio
da dignidade da pessoa humana.
3 PENALIDADES PREVISTAS NA
LEGISLAÇÃO VIGENTE
Mister faz-se lembrar que a legislação civil preceitua prisão civil nos
casos de negativa do pai ou da mãe ao pagamento da pensão alimentícia, já nos
casos de maus tratos, abuso ou violência, pode ocorrer à destituição do poder
familiar e também a condenação penal. Neste diapasão, cabe o questionamento:
qual a penalidade prevista no ordenamento jurídico aos pais que descumprirem
com o dever de convivência e companhia e deixarem de visitar os filhos,
negando-lhes amparo afetivo e moral?
O Estado tem o dever e interesse em punir a omissão ou abuso dos pais no
exercício do poder familiar, uma vez que é no seio da família em situação de
risco, na maioria das vezes, nasce o menor infrator, o qual será entregue à
sociedade. Desta feita, fez-se necessária a previsão de mecanismos para coibir
a omissão dos pais quanto aos deveres intrínsecos ao poder familiar.
As punições para os descumprimentos dos deveres intrínsecos ao poder familiar
vão desde sanções administrativas até perda do poder familiar, previstas no Estatuto
da Criança e do Adolescente, Código Civil e Código Penal. O rol das medidas
pertinentes aos pais e responsáveis que descumprirem com suas obrigações legais
é a advertência, perda da guarda, destituição da tutela, perda e destituição do
poder familiar todas expressas no artigo 129 do ECA.
Maria Berenice Dias[28] explica que "o princípio da
proteção integral de crianças e adolescentes acabou emprestando nova
configuração ao poder familiar, tanto que o inadimplemento dos deveres a ele
inerente configura infração suscetível à pena de multa."Assim, o artigo
249 do Estatuto da Criança e do Adolescente prevê pena de multa, nos casos de
omissão dos pais quanto aos seus deveres e determinações judiciais. Em
conformidade com o preceito legal, se os pais ou detentores da guarda ou
tutela, por culpa ou dolo, se descuidarem de suas responsabilidades na criação,
educação, assistência, guarda e conservação de bens dos filhos, enseja a
aplicação de sanção de natureza administrativa, multa que varia de três a vinte
salários, podendo ser duplicado em caso de reincidência. Penalidade bem menos
gravosa do que a perda, suspensão ou extinção do poder familiar.
Destaca-se, entretanto, que o pagamento da multa não se reverte em benefício do
filho, mas sim do poder público. De acordo com Superior Tribunal de Justiça,[29] o valor da pena pecuniária tem de
ser revertido ao fundo municipal dos direitos da criança e do adolescente. As
multas e penalidades eventualmente impostas no âmbito das Varas da Infância e
da Juventude devem ser revertidas ao Fundo Municipal da Infância e da
Juventude, como prevê o artigo 214 do ECA.
O Código Civil prevê penalidades aos pais faltosos que vão desde a suspensão
até a destituição do poder familiar, destacando a exceção da prisão civil nos
casos do inadimplemento da pensão alimentícia aos filhos, prevista no artigo
733 do Código de Processo Civil.[30]
A legislação civil regulamenta os casos em que deve ser aplicada a penalidade
de perda do poder familiar, quando os pais castigam imoderadamente os filhos, deixá-los
em abandono, praticarem atos contrários à moral e aos bons costumes ou
incidirem, reiteradamente, nas faltas (art. 1.638 do CC).[31]
Já as penalidades previstas no Código Penal dizem respeito ao abandono material
e intelectual dos filhos, previstos nos artigos 244 a 246 do Código Penal (os
referidos artigos localizam-se dentro do Capítulo III, dos crimes contra a
assistência familiar.
3.1 Possibilidade de Aplicação de Pena Pecuniária
Conforme já enunciado, será através das experiências diárias que os
filhos formarão sua personalidade, devendo ser o lar um ambiente harmonioso,
para não acarretar danos ao desenvolvimento psíquico dos filhos. Nessa perspectiva,
os pais independente da coabitação deverão desempenhar seus papéis, priorizando
sempre o bem estar psíquico dos filhos. Quando ocorre a dissolução da sociedade
conjugal ou ainda, nos casos em que o pai nunca coabitou com o filho, a
distância e o descumprimento dos deveres de sustento, educação e companhia são
mais constantes e visíveis, pois a separação configura um campo fértil
para a ocorrência do abandono afetivo por parte do genitor não guardião. [32]
Rolf Madaleno[33] lembra que nesses casos há a
possibilidade de reparação de danos,quando a frustração das visitas decorre da
rejeição afetiva do progenitor não convivente, causando sofrimento ao
descendente que se sente diminuído e menosprezado por quem tinha a missão legal
e moral de promover o seu sadio desenvolvimento psíquico, sem qualquer sombra
de dúvida, que deve concorrer para com o ressarcimento financeiro pelo dano
moral causado na estima do seu filho menor.
Rodrigo da Cunha Pereira[34] ressalta que o abandono moral
psíquico e afetivo, a não-presença do pai no exercício de suas funções
paternas, como aquele que representa a lei, o limite, segurança e proteção,
ainda é uma das maiores infrações no cumprimento dos deveres parentais,
causando sequelas de cunho emocional, muitas vezes irreparável. Nesse sentido,
no intuito de evitar maiores danos ao menor, alguns magistrados optam por
aplicar penalidades pecuniárias a reverter-se em benefício dos filhos. Assim, é
o caso da fixação de astreintes, como meio de forçar o cumprimento
do direito/dever à convivência familiar, através de obrigação de fazer, ou
ainda, deferir o pleito à reparação de dano, em virtude do abandono afetivo,
amparado no artigo 186 do Código Civil.
3.1.1 Astreintes ou Multa Cível pelo
Descumprimento do Dever de Visita
O termo astreinte denomina a multa coercitiva aplicada
pelo magistrado, a quem deixa injustificadamente de cumprir com obrigação de
fazer imposta, com base nos artigos 644 e 461 do Código de Processo Civil.
Assim, o caráter da multa coercitiva é destinada a impor o cumprimento de
determinada obrigação. "A astreinte como medida de
coerção, verdadeira técnica de tutela, isto é, meio à disposição do magistrado
para alcançar a tutela dos direitos do autor". [35]
Rolf Madaleno[36] explica a utilização das astreintes nas
situações de família após a reforma do Código de Processo Civil, através da Lei
nº 10.444 de 2002: "na sistemática anterior às últimas reformas
processuais, a pena pecuniária só era aventada no pressuposto de descumprimento
da sentença ou da decisão homologatória de acordo que previsse expressa
cominação de multa, e a sua utilização no Direito de Família era tímida e nada
profícua. Revista a estrutura processual de aplicação das astreintes,
e municiado o decisor de técnica moderna s de constrição de vontade, atuando
sobre a mente, o bolso e até sobre o corpo do devedor, com apoio no artigo 5º,
inciso LXVII da Constituição Federal, as sanções cominatórias revelaram-se um
instrumento a serviço da maior excelência e afetividade do processo familista,
disponibilizando às partes e ao juiz, mecanismo processual capaz de vencer
desavenças afetivas, que debitam de um lento processo, e na contumaz
desobediência ao comando judicial, o imensurável custo financeiro e psicológico
da irreversível ruptura de um amor".
Após a separação pode haver dois problemas em relação à convivência do pai ou
da mãe não guardião: primeiro, pode ocorrer a negativa do genitor não guardião
em visitar o filho, deixando-o em situação de abandono afetivo-moral e em
segundo, o guardião impedir ou obstar o direito-dever do outro genitor em
visitar o filho, frustrando o direito tanto do pai como do filho de continuar
com uma convivência saudável, mesmo sem coabitação.
No intuito de coibir a negligência dos pais que se omitem ou dificultam a visitação
ao filho, deixando-o em situação de abandono, vê-se a possibilidade de impor o
cumprimento de seus deveres valendo-se das regras do direito das obrigações,
mais especificamente, medida judicial impondo obrigação de fazer e não fazer.
Nesse sentido, o juiz da 3ª Vara de Família de Ribeirão Preto, São Paulo, José
Duarte Neto,[37] condenou um pai ao pagamento de
multa de R$ 75,00 reais a cada visita que deixar de fazer à filha, que mora com
a mãe, atual guardiã. Em sua defesa, o pai alegou que não comparecia à casa da
filha porque sempre que fazia as visitas era agredido pela ex-mulher. Em
sentença, o juiz afirmou que a visita é um direito da criança, e não do pai.
Rolf Madaleno[38] se manifesta contrário à pena
pecuniária para obrigar o cumprimento das visitas, pois segundo ele, as astreintes não
têm mais nenhum propósito de compelir o restabelecimento do amor, já desfeito
pelo longo tempo transcorrido diante da total ausência de contato e de afeto
paterno ou materno, mas segundo ele seria efetivo se aplicada como medida
preventiva contra o genitor que obstrui o exercício do direito/dever de visitas
do não guardião, alienando a criança do convívio com ambos os pais. Nesse caso,
o detentor da guarda estaria causando dano ao filho, devendo ser punido.
3.1.2 Responsabilidade civil por Abandono Afetivo/Moral
Os pedidos de reparação de danos na relação paterno-filial têm como
fundamento principal o direito à convivência familiar, dever de vigilância e
educação. O dano causado em virtude da ofensa à dignidade humana da pessoa do
filho poderá ser passível de reparação, por ofensa ao direito da própria
personalidade, podendo a mãe ou o pai omisso ser condenado a indenizar o filho,
pelo dano que lhe causou ao ignorar sua existência.
Maria Berenice Dias[39] ensina que: a falta da figura do
pai desestrutura os filhos, tirando-lhes o rumo da vida e debita-lhes a vontade
de assumir um projeto de vida, tornando-lhes pessoas inseguras e infelizes. No
momento do julgamento da lide que tem por objeto a reparação de danos por
abandono afetivo paterno-filial, o juiz decidirá através do conjunto probatório
que buscará demonstrar o dano causado e sua extensão. Tal comprovação é
facilitada pela interdisciplinariedade, que está cada vez mais presente no
âmbito do direito de família e tem levado o conhecimento da obrigação
indenizatória por dano afetivo. Ainda que a falta de afetividade não seja
indenizável, o reconhecimento da existência deve servir, no mínimo, para gerar
o comprometimento do pai com o pleno e sadio desenvolvimento do filho. Não se
trata de impor um valor ao amor, mas reconhecer que o afeto é um bem muito
valioso.
Nesse diapasão, percebe-se a importância dos laudos técnicos a fim de provar o
dano e sua extensão. Exige-se uma postura mais humana por parte dos juristas,
passando a decidir com base em um contexto probatório. "Assim quando
postas à apreciação do judiciário, questão tão delicada, se faz necessário que
o Direito se valha de um intercambio interdisciplinar com outros ramos da
ciência, a fim de tentar, para além de solucionar a lide, estabelecer a verdade
do que é a relação paterno-filial". [40]
Nesse sentido, "a conduta de um genitor ausente, que não cumpre as
responsabilidades intrínsecas ao poder familiar, enquadra-se perfeitamente
entre os atos ilícitos, tendo ele descumprido seus deveres parentais perante o
filho, inerentes ao poder familiar, esculpidos nos arts. 22 do Estatuto da
Criança e do Adolescente - ECA, 1.566, IV, 34 e 1.634, I e II, do CCB/02."[41]
Atualmente, é comum pedidos de indenização chegarem às portas do judiciário e
assim, surgiram algumas decisões condenando pais que, independentemente de ter
cumprido o ônus alimentar, faltaram com o dever de assistência moral aos seus
filhos, fazendo-se ausentes e, por consequência, não prestaram a devida assistência
afetiva e amorosa durante o desenvolvimento da criança, ferindo sua dignidade.[42]
Por serem situações pioneiras, necessariamente os magistrados devem ter muita
cautela, analisando cada caso em separado, para que não se transforme o
judiciário em um instrumento de vingança pessoal. Isso é evidenciado nas
palavras do doutrinador Cavalieri Filho:[43] [...] mero dissabor, aborrecimento,
mágoa, irritação ou sensibilidade exarcebada estão fora da órbita do dano
moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no
trabalho, no transito, entre amigos e até no âmbito familiar, tais situações
não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do
individuo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral,
ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais dos
aborrecimentos.
O Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul chama a atenção pela decisão
de vanguarda, sendo que a primeira corte a se pronunciar sobre o assunto foi da
Comarca de Capão da Canoa, em decisão proferida pelo juiz Mário Romano
Maggioni, condenando um pai por abandonar moralmente sua filha, ao pagamento de
uma indenização, a título de danos morais, correspondente a duzentos salários
mínimos, em sentença transitada em julgado em agosto de 2003. O magistrado[44] considerou que o pagamento
pecuniário não irá reparar, na totalidade, o mal que a ausência do pai causou,
mas amenizará a dor e dará condições para que se busque auxílio psicológico e
outros confortos para compensar a falta do pai. Enquanto a pena ao pai será no
sentido de lhe fazer pensar sobre a função de pai e afirma: "fa-lo-á
repensar sua função paterna ou, ao menos, se não quiser assumir o papel de pai
que evite ter filho no futuro".[45]
Corrobora esse entendimento a colocação de Álvaro Villaça Azevedo:[46] "o descaso entre pais e filhos
é algo que merece punição, é abandono moral grave, que precisa merecer severa
atuação do Poder Judiciário, para que se preserve não o amor ou a obrigação de
amar, o que seria impossível, mas a responsabilidade ante o descumprimento do
dever de cuidar, que causa o trauma moral da rejeição e da indiferença".
Maria Berenice Dias[47] lembra que se cada caso for
decidido com cautela, a indenização por abandono afetivo poderá converter-se em
instrumento de extrema relevância e importância para a configuração de um
direito das famílias mais consentâneo com a contemporaneidade, podendo desempenhar
papel pedagógico no seio das relações familiares. Claro que o relacionamento
mantido sob pena de recompensa financeira não é a forma mais correta de se
estabelecer um vínculo afetivo. Ainda assim, mesmo que o pai só visite o filho
por medo de ser condenado a pagar uma indenização, isso é melhor do que gerar
no filho o sentimento de abandono.
No ano de 2004, a 10ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do
Sul também pronunciou-se sobre o polêmico tema. A Corte reconheceu o
direito à indenização por danos morais, no valor de oitenta salários mínimos, a
um rapaz, em virtude de seu padrasto ter lhe movido uma ação negatória de
paternidade, buscando desconstituir registro de nascimento. O autor argumenta
ter sofrido violento abalo psicológico, por ter sido exposto à situação
vexatória, além de ter se submetido à realização de exame de DNA. Não obstante,
o Tribunal de Justiça, acolhendo o voto da Relatora, condenou o padrasto ao
pagamento de indenização nos seguintes termos: "não é difícil imaginar a
tortura psicológica por que passou o apelante, premido pelas sucessivas
negativas de paternidade daquele a quem conheceu como pai".[48] A Relatora considerou a atitude do
padrastro "contrária aos princípios mais comezinhos da ética", na
exata medida em que o mesmo deveria ter avaliado melhor a questão, pois, o
enteado tinha o direito a ter sua dignidade e privacidade, respeitados e
inviolados.
Também há corrente doutrinária e jurisprudencial defendendo a reparação do dano
psíquico causado ao filho destituído de afeto, através de condenação ao
pagamento de eficaz tratamento psicológico ou psiquiátrico, para restituir a
saúde emocional do filho abandonado. Com esta atitude estaria sendo acolhida a
tese de reparação pelo uso abusivo de um direito, mas, em contrapartida,
estaria sendo evitada a mercantilização do afeto. [49]
Em consonância com essa corrente segue a decisão do juiz da 31ª Vara Cível de
São Paulo, em que o juiz Luis Fernando Cirillo, condenou um pai, a indenizar
sua filha em virtude de danos morais, no montante aproximado de 190 salários
mínimos. Em sua decisão o juiz afirmou que a paternidade não gera apenas
deveres de assistência material, mas que, além da guarda existe um dever do
pai, de ter o filho em sua companhia.[50] A perita responsável, concluiu no
processo que a filha apresentava conflitos de identidade, em virtude do
abandono, uma vez que seu pai não demonstrava afeto nem interesse por seu
estado emocional, precisando de cuidados médicos e psicológicos por longo
tempo, para amenizar as sequelas do abandono. O Magistrado julgou
parcialmente procedente a pretensão da autora, afirmando que o laudo pericial
demonstrava que havia a necessidade de tratamento psicológico de forma
continuada e que a quantia de cinquenta mil reais era suficiente para
proporcionar à autora um benefício econômico relevante, ao mesmo tempo em que
infligiu ao réu uma perda patrimonial significativa.
Não obstante, existem doutrinadores e juristas que se posicionam contrários à
reparação do dano moral causado ao filho, em virtude da falta de afeto e
convivência negada aos filhos. Eles temem que o pai condenado à pena pecuniária
por sua ausência, será um pai que jamais se aproximará daquele rebento, em nada
contribuindo pedagogicamente o pagamento da indenização, para restabelecer o
amor e a convivência harmoniosa.[51]
Segue na mesma linha de pensamento o Desembargador Geraldo Augusto,[52] o qual repele a reparação de danos,
em virtude do abandono paterno, nos seguintes termos: "O abandono afetivo
do pai em relação ao filho não enseja o direito à indenização por dano moral,
eis que não há no ordenamento jurídico obrigação legal de amar ou de dedicar
amor".
Diante de uma diversidade de posicionamentos e discussões fervorosas sobre o
assunto, foi solicitado o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça,
através de Recurso Especial. A ação foi julgada improcedente pela 19ª Vara
Cível da Comarca de Belo Horizonte, afastando a possibilidade de indenização.
Foi, entretanto, interposta apelação à sétima Câmara Cível do Tribunal de
Alçada de Minas Gerais, Que dá provimento à demanda, condenado o pai ao
pagamento de quarenta e quatro mil reais, pois, entendeu-se que estava
configurado nos autos o dano sofrido pelo autor, bem como a conduta ilícita do
genitor, ao deixar de cumprir seu dever familiar de convívio com o filho e com
ele formar laços de paternidade.
Contudo, o pai recorreu da decisão, interpondo Recurso Especial contra o
acórdão do Tribunal de Alçada de Minas Gerais para o Superior Tribunal de
Justiça. O recurso foi conhecido e provido pela Turma, afastando a obrigação de
indenizar, por maioria de votos.[53] Em seu voto o Ministro César Asfor
Rocha assim se manifesta: "Penso que o Direito de Família tem princípios
próprios que não podem receber influências de outros princípios que são
atinentes exclusivamente ou - no mínimo - mais fortemente - a outras
ramificações do Direito. Esses princípios do Direito de Família não permitem
que as relações familiares, sobretudo aquelas atinentes a pai e filho, mesmo
aquelas referentes a patrimônio, a bens e responsabilidades materiais, a
ressarcimento, a tudo quanto disser respeito a pecúnia, sejam disciplinadas
pelos princípios próprios do Direito das Obrigações. [...] Com a devida vênia,
não posso, até repudio essa tentativa, querer quantificar o preço do amor. Ao
ser permitido isso, com o devido respeito, iremos estabelecer gradações para
cada gesto que pudesse importar em desamor: se abandono por uma semana, o valor
da indenização seria "x"; se abandono por um mês, o valor da
indenização seria "y", e assim por diante".
O Superior Tribunal de Justiça decidiu que não há como obrigar um pai a amar
seu filho, e a indenização em nada contribuiria para a reaproximação dos dois.
Dessa forma, os julgadores repudiaram a tentativa de quantificação do amor. O
autor não satisfeito da decisão recorreu ao STF[54]. Neste momento em diante foi deixado
para Supremo Tribunal Federal decidir, pela primeira vez na história, se é
possível atribuir preço ao afeto e impor convivência entre pais e filhos.
A análise do presente Recurso Especial ficou ao arbítrio da Ministra e Relatora
Ellen Gracie,[55] sendo que no dia 14 de maio
de 2009, negou o seguimento do feito: [...] Para a ministra Ellen Gracie o caso
"não tem lugar nesta via recursal considerados, respectivamente, o óbice
da Súmula 279, do STF, e a natureza reflexa ou indireta de eventual ofensa ao
texto constitucional". Ao citar parecer da Procuradoria Geral da
República, a ministra asseverou que conforme o Código Civil o ECA eventual
lesão à Constituição Federal se existente, "ocorreria de forma reflexa e
demandaria a reavaliação do contexto fático, o que, também, é incompatível com
a via eleita". Dessa forma, a ministra Ellen Gracie negou seguimento
(arquivou) ao recurso extraordinário.
Em virtude da ausência de posicionamento do STF, a fim de pacificar o
entendimento, vem tornando-se crescente a demanda de processos tendo como
objeto o dano moral na relação paterno-filial. Recentemente, o Ministério
Público de Uberlândia, Minas Gerais, representado pelo Promotor de Justiça
Epaminondas Costa, propôs uma ação civil pública contra uma família que
devolveu uma criança, sem justificativas, cerca de sete meses após protocolarem
pedido de adoção. O processo teve início em 15 de maio de 2009 e a notícia foi
veiculada à imprensa no dia 27 de maio do mesmo ano. Vejamos:[56]
"[...] O MPE também requereu liminar exigindo o pagamento de pensão alimentícia
até a criança completar 24 anos, além de indenização de 100 salários mínimos, a
ser paga pelos pais adotivos. De acordo com o promotor de Justiça Epaminondas
Costa, a ação é inédita no País. 'O abandono acarretou problemas para a
criança, pois, conforme mostram os relatórios apresentados pelo promotor de
Justiça, pôde-se perceber que, além do sofrimento emocional evidente em relação
à decisão de retorno ao abrigo, a criança se mostra perdida e confusa,
principalmente com relação à sua identidade, referindo-se a si própria ora pelo
seu nome legal, ora pelo nome dado pelo casal adotivo, a quem se refere como
seus pais', cita ainda a nota do MPE. 'Distúrbios carenciais', fazendo com que
a criança fique hostil, agressiva, e 'descrente de relacionamentos'. Além disso,
ela pode apresentar problemas de aprendizagem [...]".
O caso sob égide, mesmo que de forma diferenciada dos demais analisados,
trata-se de caso de abandono moral/afetivo. Claro que por ser uma ação
pioneira, não existem estudos doutrinário e jurisprudencial acerca do tema, mas
certamente utilizou-se de uma interpretação extensiva do abandono afetivo/moral
na relação paterno-filial.
3.2 Projeto de Lei Nº 700/2007: "Lei
Crivella"
Em virtude da diversidade de entendimentos e da polêmica que o tema tem
gerado, o senador Marcelo Crivella, pretendendo solucionar o problema do
desamor na relação paterno-filial, elaborou um projeto de lei que se, aprovado,
poderá responsabilizar civil e penalmente pais que deixarem de prestar aos
filhos menores de 18 anos assistência moral, seja por falta de convívio, seja
pela negativa de visitação periódica.[57]
Se aprovado o Projeto de Lei em análise, os artigos 5º, 22 e 24 da Lei nº.
8.069 - ECA, passarão a vigorar nos seguintes termos:[58]
Art. 5º. [...] Parágrafo único. Considera-se conduta ilícita,
sujeita a reparação de danos, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, a ação
ou a omissão que ofenda direito fundamental de criança ou adolescente previsto
nesta Lei, incluindo os casos de abandono moral. (NR)
Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda, convivência, assistência
material e moral e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no
interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações
judiciais (NR).
Art. 24. A perda e a suspensão do pátrio poder serão decretadas
judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação
civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e
obrigações a que aludem o art. 22. (NR). (grifos nossos)
Além disso, a Lei nº. 8.069 passará a vigorar acrescida do seguinte artigo:
Art. 232-A. Deixar, sem justa causa, de prestar assistência
moral ao filho menor de dezoito anos, nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 4º
desta Lei, prejudicando-lhe o desenvolvimento psicológico e social.
Pena - detenção, de um a seis meses. (grifo nosso)
Em justificativa ao Projeto de Lei, o autor, senador Crivella,[59] argumentou que alguns tribunais
começaram a condenar pais por essa negligência, mas há decisões contrárias, o
que gera insegurança jurídica, sendo facilmente superada por intermédio da lei,
que não deixaria dúvidas quanto ao dever maior dos pais.
O senador entende que a simples proximidade física entre pai e filho suprime o
abandono afetivo. Todavia, ações dessa espécie buscam punir o desprezo afetivo
e não o abandono por si só. Além de indenização e prisão, o projeto prevê a
destituição do poder familiar na hipótese do abandono moral. Dentre os que
apoiam a Proposta está o deputado goiano Miguel Ângelo,[60] bispo da Igreja Universal do Reino
de Deus, que parabenizou o senador Marcelo Crivella. Leonardo Castro também
comenta a Proposta do Senador nos seguintes termos:[61] "para o senador, a simples
proposta de alteração é vantajosa, pois a redação está de acordo com a
ideologia religiosa que defende em sua igreja - muito importante para quem
possui o eleitorado formado por evangélicos -, e lhe rende espaço na mídia.
Dois coelhos em uma cajadada só. Todavia, se o senador sonha, realmente, em ver
o problema resolvido de forma milagrosa, sugiro que siga as palavras do seu
colega de IURD, bispo Renato Maduro: 'A desestrutura familiar em muitos lares é
fato - através da fé, há solução para qualquer problema.' Confie em sua fé e em
seu bom senso, Crivella. Meia dúzia de novos artigos não resolverá a polêmica".
O Projeto de Lei em estudo foi protocolado em 06 de dezembro de 2007 esteve
desde o dia 07 de dezembro de 2007 na Comissão de Constituição, Justiça e
Cidadania do Senado Federal. No dia 12 de maio de 2009 foi para a Secretaria
Geral da Mesa para ser encaminhado ao Plenário. Contudo, ainda está tramitando
sendo que no dia 04/05/2010, foi encaminhado para a Comissão de Direitos
Humanos e Legislação Participativa. O Senador Cristovam Buarque Presidente da
Comissão designa o Senador Gerson Camata relator da matéria.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O instituto de Direito de Família, passou por profundas mudanças,
sobretudo após o advento da Constituição Federal, quando o Estado passou a
ampliar a tutela das relações familiares, tendo em vista que á margem dessa mudança,
a realização pessoal no ambiente de convivência com base no afeto tornou-se a
função básica da família contemporânea. Suas antigas funções: econômica,
política, religiosa e procriativa, desempenham, hoje, papel secundário devido a
sua evolução ao longo da História da humanidade e em virtude da mudança de
paradigma do Direito de Família.
No ordenamento jurídico atual existem vários dispositivos que evidenciam a
existência do direito-dever dos pais de cuidar e proteger seus filhos, não
apenas em seu aspecto físico, mas também psíquico e moral. A Constituição
Federal, no artigo 227, dispõe que é dever da família assegurar, dentre outros,
o direito dos filhos à convivência familiar.
Posteriormente, a Lei 8.069/90 reafirmou o direito dos filhos de serem criados
e educados no seio da sua família, conforme art. 19. Por igual, o Código
Civil elenca entre os deveres conjugais (art. 1.566) o de sustento, guarda e
educação e em caso de separação ou divórcio dos pais, sempre se deve ter como
princípio norteador o melhor interesse das crianças (arts. 1.584 e 1586).
Não obstante, pode-se perceber que a legislação enfatiza de forma imperiosa a
importância da função dos pais na formação da pessoa dos filhos, futuros
cidadãos, dotados de dignidade. Todavia, se a ausência injustificada do pai ou
da mãe origina evidente dor psíquica e consequentemente prejuízos à formação da
criança, caracterizaria o dano, causado através da omissão e infração aos
deveres de assistência moral e proteção, impostos pelo poder familiar, pode ser
reparado por meio de indenização ou pagamento de tratamento psíquico eficaz, a
fim de restituir a saúde emocional do filho abandonado emocionalmente.
A discussão sobre a obrigação dos pais em prestar afeto e amor aos seus filhos
é recente e por isso ainda não consolidada, gerando multiplicidade de
entendimentos. É evidente que o abandono moral dos pais, se deve, na maioria
dos casos, à constituição de uma segunda família. Diante da polêmica,
alguns juristas alegam que o pai cumprindo com o pagamento da pensão
alimentícia estaria cumprindo com suas obrigações, preenchendo inclusive o
abandono sentimental. Já outros doutrinadores recomendam muita cautela nas
decisões sobre o tema principalmente para não transformar as relações
familiares em jogo de interesses econômicos, monetarizando as relações de
afeto.
O Direito de Família por ser um dos ramos do Direito que mais evolui no
decorrer da História, não nos permite ser conclusivo. Existem várias verdades
aplicáveis aos mais variados questionamentos. Sobre o assunto não se tem
respostas a vários questionamentos. Se por um lado existem pais que não amam
seus filhos, não se sabe ao certo se esses podem ser punidos por isso.
Essas novas demandas judiciais levaram o Superior Tribunal de Justiça a se
pronunciar sobre o tema e após analisar o caso prescreveu não haver a possibilidade
de indenização por abandono afetivo/moral. No entanto, ainda não se tem o
posicionamento do Supremo Tribunal Federal acerca do assunto.
As correntes doutrinárias que contrariam a possibilidade de reparação civil,
mediante dano moral, por abandono afetivo trazem como argumento a monetarização
do afeto. Igualmente afirmam que não faria com que o pai, arrependido, buscasse
a reaproximação com o filho, acabando por afastá-los ainda mais. Nesse
diapasão, o senador Marcelo Crivela aspira solucionar a diversidade de
entendimentos através do Projeto de Lei sob nº 700/2007, que visa alterar o
ECA, transformando a omissão dos pais quanto a assistência moral e convivência
familiar em conduta punível tanto na esfera civil como na penal. O que parece
desnecessário uma vez que o ordenamento jurídico conta com um vasto rol de
penalidades, algumas passíveis de aplicação nos casos de abandono afetivo.
Desta forma, na maioria das vezes, a penalidade que se revela mais adequada,
nos casos de infração de menor gravidade, é a penalidade prevista no ECA, art.
249, que consiste na aplicação de multa. A referida multa pode ser aplicada por
analogia aos casos de abandono afetivo, uma vez que, visa coibir a prática
omissiva dos pais de forma reiterada, possuindo um caráter pedagógico. Além de
evitar a monetarização da relação paterno-filial, pois ao contrário das astreintes e
da reparação de dano pelo abandono afetivo, a multa prevista no artigo 249
reverte-se em benefício do Fundo Municipal da Criança e do Adolescente e não em
benefício do filho.
Portanto, os operadores do Direito devem ter cautela ao julgar os casos de
indenização, priorizando os direitos fundamentais dos filhos, especialmente a
convivência familiar, obstando a monetarização das relações afetivas. As
penalidades que visam retirar o menor do convívio familiar devem sempre ser
medidas excepcionais, aplicadas em casos extremos, em que não exista outra
possibilidade de punição aplicável, com vistas ao prejuízo físico e psicológico
que a convivência com pais poderá acarretar aos filhos.
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[1] FELIPE, J. Franklin Alves. Adoção, guarda, investigação de
paternidade e concubinato. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 02.
[1]
[2] WINNICOTT, Donald W. Os Bebês e suas Mães. Traduzido
por Jefferson Luiz Camargo. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 80.
[3] COMEL, Nelsinha Elizena Damo. Paternidade Responsável.
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[4] NOLTE, Law Dorothy; HARRIS, Rachel. As crianças aprendem o
que vivenciam. Tradução de Maria Luiza Newlands Silveira. 6.
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[5] BOFF. Leonardo. São José: a personificação do pai.
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[6] TIBA, Içami. Quem ama educa. São Paulo: Editora Gente,
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[7] TORELLO, João Batista. Análise dos efeitos patológicos que o
abandono da responsabilidade educativa do pai pode ter sobre o desenvolvimento
dos filhos. Revista Studi Cattolici. Cadernos Educação e Família,
n.9, ano III. Disponível em: <http://familia.aaldeia.net/paiausente.htm.>.
Acesso em: 15 abr. 2008.
[8] BRAZELTON, T. Berry; GREENSPAN, Stanley I. As necessidades
essenciais das crianças. Traduzido por Cristina Monteiro. Porto
Alegre: Artmed, 2002. p. 24
[9] FELIPE, J. Franklin Alves. Adoção, guarda, investigação de
paternidade e concubinato. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p.
01.
[10] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Pai Porque me abandonaste? . In:
PEREIRA, Tânia da Silva (coord.). O melhor Interesse da Criança: um
debate Interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 582.
[11] GRISARDO, Filho, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo
modelo de responsabilidade parental. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.p.
46.
[12] LOTUFO, Maria Alice Zaratin. A guarda e o exercício do direito de
visita. Revista do Advogado. São Paulo, v. 27, n. 91, p. 93, maio,
2007.
[13] GRISARDO, op., cit. p. 106-7.
[14] BRASIL, Código Civil Brasileiro. 19 ed. São Paulo:
Saraiva, 2004. art. 1.589.
[15] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das
famílias. 4. ed. atual. rev. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
p. 380-1.
[16] BRANDÃO, Eduardo Ponte. O problema da criança-marionete e as
práticas de poder. Revista Brasileira de Direito de Família,
Porto Alegre, v. 5, n.17, p. 71- 9, abr-mai, 2003.
[17] LOTUFO, op., cit. p. 93-104.
[18] DIAS, Maria Berenice.op. cit,, 2007. p. 409.
[19] RAMOS, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder
familiar e a guarda compartilhada sob o enfoque dos novos paradigmas do direito
de família. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005. p. 110.
[20] A menina Isabella de Oliveira Nardoni, de 5 anos, morreu na noite
de sábado, 29/03/2008, ao cair do sexto andar de um prédio na zona norte da
capital paulista, que supostamente teria sofrido sufocamento e esganadura pela
Madrasta e o Pai posteriormente pensando que a filha estivesse morta, no
intuito de ocultar o crime joga a filha da janela da janela do quarto dos
irmãos. O pai de Isabela tinha o direito de visitar a filha e a cada quinze
dias ia buscá-la para passar os fins de semana na sua casa, com a madrasta e
seus dois irmãos. (Notícia divulgada no Jornal O Estado de S. Paulo. No dia
31/03/2008).
[21] O Senado aprovou, em votação simbólica, projeto de lei que inclui
no Código Civil a opção de guarda compartilhada de filhos de pais separados.
Hoje, o código estabelece apenas a guarda unilateral, na qual o filho fica com
a mãe ou o pai no caso de separação, ainda que, na prática, a tutela
compartilhada já seja concedida, com base na jurisprudência. O projeto ainda
será votado pela Câmara. O texto define que "quando não houver acordo
entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível,
a guarda compartilhada". "É importante porque vai implicar mudança de
comportamento do pai que só se preocupa em pagar pensão alimentícia. Ele poderá
participar ativamente da educação e da vida do filho", afirmou o relator
do projeto, Demóstenes Torres (DEM-GO). (Notícia divulgada no Jornal O Estado
de S. Paulo. No dia 24/10/2007).
[22] LOTUFO, op. cit. p. 91.
[23] LIMA, Taísa Maria Macena. Guarda e afeto: tipo
sociológico em busca de um tipo jurídico. Controvérsias no sistema de filiação.
Belo Horizonte: Universidade Federal de Minas Gerais, 1984. p. 31.
[24] SILVA, Cláudia Maria da. Indenização ao Filho: descumprimento do
dever de convivência familiar e indenização por dano à personalidade do
filho. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre, v.
6, n. 25, p.123, ago-set. 2004.
[25] HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Os contornos jurídicos
da responsabilidade afetiva na relação entre pais e filhos: além da obrigação
legal de caráter material. Repertório de Jurisprudência IOB.
[S.I.], v. 3. n, 18, 568-582, set, 2006.
[26] DIAS, op., cit. p. 407.
[27] SILVA, Cláudia Maria da, op. cit., p.145-6.
[28] DIAS, 2007, op. cit., p. 378.
[29] BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Quinta Turma. Recurso
Especial nº 512145. Aplicação de multa em decorrência de infração
administrativa. Recorrente: Munistério Público do Estado do Espirito Santo.
Recorrido: Rafael Monteiro de Oliveira. Julgado em 24 de out. de
2003. Relator: Ministro José Arnaldo da Fonseca. Disponívelem:<http://www.stj.gov.br/webstj/Processo/Justica/detalhe.asp?numreg=200300195269&pv=0000000000
00>. Acesso em: 25 mai. 2009.
[30]Art. 733. Na execução de sentença ou de decisão, que fixa os alimentos
provisionais, o juiz mandará citar o devedor para, em 3 (três) dias, efetuar o
pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo. [...]
§ 3o Paga a
prestação alimentícia, o juiz suspenderá o cumprimento da ordem de prisão.
[31] CERQUEIRA, Fernada D' Aquino Mafra. Estatuto da Criança e
do Adolescente: noções gerais. Brasília, DF: Fortium, 2005. p. 47.
[32] HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Pressupostos, elementos
e limites do dever de indenizar por abandono afetivo. In: PEREIRA, Tânia da
Silva; Pereira, Rodrigo da (coord.). A ética da Convivência Familiar:
sua efetividade no Cotidiano dos Tribunais. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p.
136.
[33] MADALENO, Rolf. O preço do Afeto. In: PEREIRA, Tânia da Silva;
Pereira, Rodrigo da (coord.). A ética da Convivência
Familiar: sua efetividade no Cotidiano dos Tribunais. Rio de Janeiro:
Forense, 2006. p. 166.
[34] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Pai Porque me abandonaste? . In:
PEREIRA, Tânia da Silva (coord.). O melhor Interesse da Criança: um
debate Interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 582.
[35] AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o Processo Civil
Brasileiro: Multa do artigo 461 do CPC e outras. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2004. p. 132.
[36] MADALENO, Rolf. A tutela cominatória no direito de
família. Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Família
- Família e Cidadania o Novo CCB e a Vacatio Legis IBDFAM,
2002.
[37] JUSTIÇA determina multa a pai separado que não
visitar filha: Decisão da 3ª Vara de Família de Ribeirão Preto (SP) estipulou
multa de R$ 75 por cada visita que o pai deixar de fazer ao filho. Disponível
em: <http://g1.globo.com/%20Noticias/SaoPaulo/0,,MUL28399-5605,00.html>.
Acesso em: 14 mar. 2007.
[38] MADALENO, 2002, op. cit., p. 542.
[39] DIAS, 2007, op. cit., p. 407-8.
[40] FURTADO, Alessandra Morais Alves de Souza e. Paternidade Biológica
X Paternidade Declarada: Quando a Ve
rdade Vem à Tona. Revista Brasileira de Direito de Família,
Porto Alegre, v. 4, n.13, abr-jun, 2002. p.16.
[41] TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Responsabilidade Civil:
responsabilidade civil e ofensa à dignidade. Revista Brasileira de
Direito de Família. Porto Alegre, v. 7, n. 32, p. 138-58, out-nov, 2005.
p.152.
[42] MELO, Nehemias Domingos de. Abandono Moral: Fundamentos da
Responsabilidade Civil. Revista IOB de Direito de Família.
Porto Alegre, v. l, n. 1, p. 02, jul. 1999. p.02.
[43] CAVALIERI, Sérgio Filho. Programa de Responsabilidade
Civil. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 98.
[44] BRASIL, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 2ª Vara. Ação
Indenizatória nº 141/1030012032-0. Capão da Canoa. Autrora: D.J.A. Réu: D.V. A.
Juiz Mário Romano Maggioni. 15 set. 2003. In: Revista Brasileira de Direito
de Família. Porto Alegre, v. 6, n. 25, p.149, ago-set. 2004.
[45] ______, Ação Indenizatória nº 141/1030012032-0, op.
cit.
[46] AZEVEDO, Álvaro Villaça. Jornal do Advogado, OAB, São
Paulo, n. 289, p. 14, dez, 2004.
[47] DIAS, 2007, op. cit., p. 409
[48] BRASIL, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Décima Câmara
Cível. Apelação Cível nº 70007104326. Ação Indenizatória. Bento
Gonçalves, Apelante: Vanderlei Biasotto. Apelado: José Biasotto. Relatora Juíza
Convocada Ana Lucia Carvalho Pinto Vieira. 17. jun. 2004. Disponível em: .
Acesso em: 10 abr. 2008.
[49] COSTA, Maria Isabel Pereira da. Família: do autoritarismo ao
afeto. Como e quem indenizar a omissão do afeto? Revista Brasileira de
Direito de Família. Porto Alegre, v. 7, n. 32, p.20-40, out-nov. 2005,
[50] BRASIL, Tribunal de Justiça de São Paulo 31ª Vra Cível. Ação
Indenizatória nº 01.036747-0. São Paulo. Autora: Melka Medga. Réu: Maurício
Medga. Juiz Luiz Fernando Cirillo. 05 jun. 2004. Revista Brasileira de
Direito de Família. Porto Alegre, v. 6, n. 25, p.151-160, ago-set. 2004.
[51] COSTA, Maria Aracy Menezes da. Responsabilidade civil no direito
de família. XII Jornada de Direito de Família. Rio de Janeiro:
COAD, Edição Especial, 2005. p. 42.
[52] BRASIL, Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Primeira Câmara
Cível. Apelação Cível nº 1.0702.03.056438-0/001(1). Investigação
de paternidade - reconhecimento da paternidade (exame de dna) - indenização por
dano moral. Apelante: K.B.C. Apelado: C.J.S.T. Relator: Desembargador Geraldo
Augusto. 09. out. 2007. Disponível em: http://www.tjmg.gov.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=0702&ano=3&txt_processo=56438&complemento=001&sequencial=&pg=0&resultPagina=10&palavrasConsulta=
Acesso em: 04 jun. 2009.
[53] ______, Superior Tribunal de Justiça. Quarta Turma. Minas
Gerais. Recurso Especial. 757411. Abandono Moral. Reparação.
Responsabilidade Civil. Danos Morais. Impossibilidade. Recorrente: Vicente de
Paulo Ferro de Oliveira Recorrido: Alexandre Batista Fortes. Relator: Ministro
Fernando Gonçalves. 27 mar. 2006. Disponível em:. Acesso em: 10 jun. 2008.
[54] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário
567164. Recorrente: Alexandre Batista Fortes. Recorrido:
Vicente de Paulo Ferro de Oliveira Fortes. Relatora: Ministra Ellen
Gracie. Disponível em:. Acesso em: 25 mar. 2008.
[55] NÃO é cabível Recurso Extraordinário quando a ofensa à
Constituição for reflexa. Jusbrasil. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/noticias/1124954/nao-e-cabivel-recurso-extraordinario-quando-a-ofensa-a-constituicao
-for-reflexa>. Acesso em: 05 jun. 2009.
[56] MP move ação contra casal que devolveu filho adotivo. Terra
Notícias. Disponível em: . Acesso em: 28 mai. 2009.
[57] CASTRO, Leonardo. Breves comentários à "Lei Crivella":
Os pais são obrigados a amar os filhos? Jus Navigandi, Teresina,
ano 12, n. 1779, 15 maio 2008. Disponível em: . Acesso em: 01 jun. 2008.
[58] Idem, ibidem.
[59] BRASIL. Projeto de Lei nº 700/2007, op.
cit.
[60] DEPUTADO Miguel Angelo parabeniza projeto de lei do
Senador Marcelo Crivella. Disponível em: http://www.as/sembleia.go.gov.br/index.php?p=pg_noticia_deputado&id=1205>.
Acesso em: 28 mai. 2009.
[61] CASTRO, 2008, op. cit.
Fonte:
IBDFAM
Instituto Brasileiro de Direito de Família
No link:
https://www.ibdfam.org.br/assets/images/template_logo.png
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