Mundo em Mutação: Posse justa e posse injusta

Posse justa e posse injusta: aplicações práticas e teóricas

Matheus Stamillo Santarelli Zuliani

O estudo do direito das coisas é realmente um estudo fascinante. Tem o poder de trazer discussões relevantes e que implicam aplicações práticas na vida dos seres humanos. Hoje o judiciário vive repleto de várias espécies de ações, inclusive as que discutem posse e propriedade. É diante dessa realidade que o nosso diploma privado, no livro III, da parte especial, trata, com muito cuidado, do direito das coisas.

quinta-feira, 17 de julho de 2008

Posse justa e posse injusta: aplicações práticas e teóricas

Matheus Stamillo Santarelli Zuliani*

O Código Civil de 2002 (clique aqui) não conceituou posse, perdendo, assim, a oportunidade de fazer tal façanha. Contudo, trouxe, no artigo 1.196, o conceito de possuidor, que assim dispõe:

"considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes da propriedade".

Assim, a incumbência de definir posse ficou a cargo da doutrina, que, por extração indireta do dispositivo referido, chegou a definir posse como sendo o exercício de fato da propriedade. É a aparência da propriedade.

A posse possui várias classificações, sendo que nos atentaremos para a posse justa e injusta e a posse ad usucapionem e ad interdicta.

O conceito de posse justa é trazido pelo Código Civil, de forma negativa. O artigo 1.200 conceitua posse justa como sendo a posse que não é violenta, clandestina ou precária. Por essa disposição, chega-se ao conceito de posse injusta, sendo aquela que é adquirida de forma violenta, clandestina ou precária. Não obstante, posse justa é aquela desprovida de qualquer vício. Como ensina Silvio de Salvo Venosa, "a justiça ou a injustiça é conceito de exame objetivo. Não se confunde com a posse de boa-fé ou de má-fé, que exigem exame subjetivo". O STJ também já reconheceu esse critério em seus julgados (Resp 9095/sp 199100046426).

Violência é o ato pelo qual se toma de alguém, abruptamente, a posse de um objeto. Pode ainda se manifestar na expulsão do legítimo possuidor. A violência pode ser física ou moral, pode ser contra a pessoa, ou, ainda, contra a coisa. A posse só pode ser violenta no início da sua aquisição. Uma posse que se iniciou sem vícios, não se torna injusta pela sua violência. Quando um possuidor legítimo reage a uma violência, a posse legítima não se transmuda para ilegítima. A reação é válida e protegida pela lei, quando se atua de forma moderada.

A clandestinidade caracteriza-se por atuar às escondidas. A aquisição da posse é obtida sorrateiramente. Ocorre a precariedade da posse no momento em que o possuidor se nega a restituir a posse ao proprietário. Há uma quebra de confiança por parte do possuidor, que passa a ter a posse em nome próprio.

Marcus Vinicius Rios Gonçalves, em sua obra que esgotou o tema (Dos vícios da posse, 3ª edição – Editora Juarez de Oliveira), critica o Código Civil no momento em que taxa os vícios da posse nessas três hipóteses. Assevera que: "se o Código Civil limitasse os vícios da posse àquelas três, chegar-se-ia à conclusão de que o que esbulhou a céu aberto, sem empregar violência, ou sem abusar da confiança, não tornou viciosa a posse que adquiriu." Continua o Ilustre Magistrado Paulista: "melhor seria que o Código Civil Brasileiro tivesse também optado por uma solução genérica, estabelecendo que a posse é viciosa sempre que oriunda de esbulho, ou seja, sempre que obtida contra a vontade do anterior possuidor, por meios ilícitos. Infelizmente, o novo Código Civil manteve a sistemática antiga, de enumeração dos vícios". O autor sugere seguir o Código Civil Alemão e o Código Civil Suíço, que adotaram a forma genérica.

Posse justa ou injusta?

O Código Civil, no artigo 1.208, dispõe que não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância, assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade. Esse artigo merece uma atenção profunda. Qual a diferença em permissão e tolerância? É preciso ressaltar, antes de dissecar a diferença, que ambos são baseados na confiança. Dessa feita, a permissão pressupõe um comportamento positivo, enquanto a tolerância se materializa na omissão. Uma vez quebrada essa confiança, seja na permissão, seja na tolerância, nasce o vício da precariedade.

É certo que, enquanto permanece a violência, ou a clandestinidade, não existe posse. Há nesse exercício mera detenção. A questão é: que espécie de detenção é essa? Primeiramente é preciso ressaltar que existem duas espécies de detenção. Uma delas é aquela trazida pelo Código Civil, no artigo 1.198, em que se considera detentor aquele que, achando-se em uma relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas. Está caracterizada a detenção dependente, podendo ser chamado também de "fâmulo da posse". Considera-se, também, detenção dependente aquela derivada de mera permissão ou tolerância. Já aquela detenção que gerou essa dúvida pertence à outra espécie de detenção, chamada de detenção autônoma ou interessada. Como bem explicou Francisco Eduardo Loureiro:

"Nota-se que é autônoma, mas ilícita, ao contrário dos casos de servidão da posse, de permissão e de tolerância, que são detenções dependentes, mas lícitas".

Pontes de Miranda (1971, Vol. 10:58) denomina "tença" esse período em que há detenção com a coisa.

Como bem explicita o diploma privado, enquanto não cessados os atos de violência e de clandestinidade, não existe posse. Em relação a esses dois vícios, existe uma fase de transição em que a detenção transmuda para posse. Em relação à precariedade, tal transformação não ocorre, pois a evidência é clara, não havendo desapossamento da coisa. O que se vê, efetivamente, é a alteração do animus do sujeito que já possuía a coisa consigo. Está-se diante, assim, de um sujeito que tinha a posse justa e que, tendo em vista a alteração de sua intenção subjetiva, pela recusa em devolver a coisa, passa a ter posse injusta. Enquanto os vícios da violência e da clandestinidade se manifestam no momento da aquisição da posse, o vício da precariedade surge no final dela.

Muito já se disse na doutrina que o vício da precariedade nunca se convalesce. Contudo, diante da doutrina mais moderna, tal afirmativa vem ganhando flexibilização. É certo que a quebra da confiança é um dos vícios mais graves, por isso sempre foi defensável a impossibilidade da convalidação. Todavia, diante de um lapso temporal desmedido e da exteriorização de atos que evidenciem a alteração do animus, mostra-se perfeitamente justificável tal convalidação. Vitor Frederico Kümpel e Flávio Augusto Monteiro de Barros defendem essa mitigação.

Somente depois que cessa a violência, ou seja, o antigo possuidor, diante da ciência do vício, não mais resiste à violência, ou ainda, quando a posse transmuda das escuras para o conhecimento público, deixa de existir detenção para nascer posse. Contudo, diante dessa afirmativa, nasce uma questão tormentosa: essa posse é justa ou injusta? Para essa indagação, existem três posições, sobre as quais passaremos a discorrer.

Para a primeira posição, cessando os atos de violência e de clandestinidade, há a situação de posse justa. Para Carvalho Santos, a posse passa a ser útil, como se nunca tivesse sido eivada de tal vício. Esse possuidor adquire a posse para a usucapião. (J.M Carvalho Santos – Código Civil Brasileiro interpretado - 11ª edição, vol VII). Diz o doutrinador: "o que quer dizer que desde que a violência cessou, os atos de posse daí por diante praticados constituirão o ponto de partida da posse útil, como se nunca tivesse sido eivada de tal vício".

Uma outra posição defendida por grandes juristas como Silvio Rodrigues, Maria Helena Diniz e Flávio Augusto Monteiro de Barros, sustenta que a posse injusta pode, sim, transformar-se em justa, basta que se passe ano e dia de quando cessar a violência, ou de quando a posse se tornar pública. Essa posição não ficou imune às críticas. O lapso temporal de ano e dia é notoriamente reconhecido para a questão do possuidor mantido na posse sem ter contra ele uma liminar, devido à contumácia do antigo possuidor, que deixou ultrapassar mais de ano e dia para bater nas portas do judiciário. Tanto que, mesmo depois de ano e dia, o proprietário esbulhado pode recuperar a coisa mesmo depois desse prazo.

A terceira posição, que parece assistir a razão, é muito bem explanada pelo Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo Francisco Eduardo Loureiro, quando tece seus comentários ao artigo 1.208, do Código Civil Comentado (editora Manole – ed. 2007, página 1.008):

"Via de conseqüência, nos exatos termos da segunda parte deste artigo, enquanto perduram a violência e a clandestinidade, não há posse, mas simples detenção. No momento em que cessam os mencionados ilícitos, nasce a posse, mas injusta, porque contaminada de moléstia congênita. Dizendo de outro modo, a posse injusta, violenta ou clandestina, tem vícios ligados a sua causa ilícita. São vícios pretéritos, mas que maculam a posse mantendo o estigma da origem. Isso porque, como acima dito, enquanto persistirem os atos violentos e clandestinos, nem posse haverá, mas mera detenção."

Já Flávio Tartuce e José Fernando Simão entendem que a análise da cessação dos vícios, e possibilidade de convalidação ou não, dever ser feita à luz da função social da posse, diante de caso a caso. Posição de grande peso, porém, muito moderna, tendente a angariar muitos adeptos por ser convidativa.

Não obstante todas as posições acima externadas é preciso acentuar o que se entende por convalescimento da posse. Tal ato é a passagem da posse injusta para a posse justa. Assim, de acordo com as posições apresentadas, somente há convalescimento da posse para os que adotarem a linha do segundo pensamento. Já para a primeira e para a terceira não existe convalescimento, já que aquela entende que o vício nunca existiu (e o que nunca existiu não se transforma), e essa entende que não se transfigura, mantendo o vício que a originou.

Conciliando tudo o que acima foi dito com o artigo 1.203, do Código Civil, chega-se à conclusão de que a presunção que o dispositivo legal menciona é relativa. Diante disso, faz-se prova de que cessaram os atos de violência, e de que a posse passou a ser pública, e o sujeito, então, quebra a presunção da posse viciada.

Assim, uma vez cessada a violência e a clandestinidade, existe posse, seja ela justa ou injusta, e ambas visam a um ponto comum, qual seja, a usucapião. Diante disso, indaga-se qual seria realmente a diferença substancial entre elas. A questão transcende a justiça e injustiça da posse, e passa a envolver a posse ad interdicta e a posse ad usucapionem. Aquela é a posse que se contenta apenas em se utilizar dos interditos possessórios, e um dos seus requisitos é a existência da posse justa. Dessa feita, chega-se ao raciocínio de que a posse justa é extremamente relevante para a disputa entre possuidores. O titular de posse justa pode obter a proteção possessória, inclusive contra o proprietário que lhe deseja esbulhar ou turbar a posse, pois tem a melhor posse. Em rigor, a posse que não é eivada de vícios possui proteção possessória. Pode até ser que, posteriormente, ao final da ação, não lhe seja deferida a posse, porém, durante o trâmite processual, ela será protegida pelo fato de ter melhor posse. Isso não ocorre com a posse injusta. Diante dessa posse, não lhe será deferida a proteção possessória quando pleiteada pelo antigo possuidor, pois foi adquirida irregularmente. Assim, no confronto direto entre esses, a melhor posse é daquele que foi esbulhado. Contudo, perante terceiros, que não o antigo possuidor, a proteção possessória será deferida por o atual possuidor ter posse justa. Tal orientação ressalta a importância da melhor posse, tanto enfatizada pelo Código Civil de 1916, que, conjugada com a posse justa, garante a efetivação dos interditos possessórios.

Já em relação à posse ad usucapionem, caracteriza-se por ser a posse com objetivo de se adquirir a propriedade pela usucapião. Dessa feita, a posse justa ou injusta (desde que ambas sejam posse ad usucapionem) se mostra de menor importância, pois, para a aquisição originária da propriedade por esse instituto, basta tão somente posse (mansa, pacífica, contínua, ininterrupta, pública e com intenção de ser dono). Aqui, ambas as posses caminham em estradas distintas, porém na mesma direção, e, enquanto seguem seus trajetos, vão se aproximando até chegarem ao mesmo denominador comum, que é a usucapião. Nessa linha, a posse injusta, que possui seu vício na origem, com a consumação dos requisitos da usucapião, passa a ser posse justa, pois a prescrição aquisitiva é modo originário de adquirir a propriedade, sanando qualquer vício que a acompanhe.

Manoel Rodrigues, jurista português, defende que a prescrição aquisitiva alcança tanto a posse justa como a posse clandestina e argumenta com os artigos 487, 524 e 526, do Código Civil de Portugal revogado. Seu raciocínio é o seguinte: se o esbulhado não reage ao esbulho, omitindo-se quanto ao uso de defesas legais, inclusive judiciais, o esbulhador adquire a posse, iniciando, a partir daí, o cômputo da posse ad usucapionem (A posse, Editora Almedina, Coimbra 4º edição, 1996, p.287). No vigente estatuto, a situação não muda (artigo 1.297), afirmando Oliveira Ascenção (sobre a posse prescricional) que "se a posse tiver sido constituída com violência ou tomada ocultamente, os prazos de usucapião só começam a contar desde que cesse a violência ou a posse se torne pública" (Direitos Reais, Coimbra Editora, 5º edição, 1993, p. 299)

Diante da exposição, deve-se dar uma atenção especial para dois requisitos da usucapião: posse pacífica e pública. Pode-se chegar à conclusão equivocada de que a posse violenta ou clandestina não se harmoniza com a posse pública e pacífica. A questão é que tais vícios estão presentes no momento da aquisição da posse, e, depois que cessam a violência e a clandestinidade, ela passa a existir, e começa correr o tempo para a usucapião. Durante esse prazo, é que não pode haver violência, pois, caso contrário, a posse deixa de ser pacífica. Marcus Vinicius Rios Gonçalves explica bem:

"Na verdade a pacificidade, tida como cessação da violência, é requisito da posse. De sorte que, nesse sentido, a expressão posse pacífica é redundante, porquanto, não sendo pacífica, isto é, não havendo cessação da violência, não haverá posse, mas mera detenção. Destarte, o único sentido útil que se pode dar à expressão posse pacífica é o daquela em cujo decurso não há emprego da violência."

Com tudo isso, tecendo minúcias sobre esse tema extremamente teórico, chega-se a clarear a aplicação dos institutos da posse, não restando qualquer dúvida acerca da sua justiça ou injustiça.

A discussão de posse e domínio muitas vezes envolve propriedades imensuráveis, que foram adquiridas com o fruto de muito esforço e dedicação. Às vezes, trata-se de uma pequena casinha, mas que tem uma grande importância, e que se levou uma vida inteira para adquirir e, em um piscar de olhos, tudo se pôde perder. É diante dessa realidade social que assola os brasileiros, que os Juízes devem dar especial atenção para esses institutos, refletindo sobre eles e dedicando-se ao estudo da posse e propriedade e suas aplicações práticas e teóricas. Só dessa maneira é que se pode restaurar a esperança dos cidadãos no judiciário.

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Referências Bibliográficas

Barros, Flávio Augusto Monteiro de. Manual de Direito Civil. Editora Método, 2006, vol. 3

Carvalho Santos, J. M. de. Código Civil Brasileiro interpretado. Livraria Freitas Bastos, 1934, Vol. VII

Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Editora Saraiva, 2004, Vol. 4

Gonçalves, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Editora Saraiva, 2007, Vol. V

Gonçalves, Marcus Vinicius Rios. Dos vícios da posse. Editora Juarez de Oliveira.

Loureiro, Francisco Eduardo. Código Civil comentado, doutrina e jurisprudência. Coordenador Ministro Cesar Peluso. Editora Manole, 2007.

Rizzardo, Arnaldo. Direito das coisas. Editora Forense, 2006.

Rodrigues, Silvio. Direito Civil. Editora Saraiva, 2002, Vol 5.

Tartuce, Flávio; Simão, José Fernando. Direito Civil, Série Concursos Públicos, Vol. 4. Editora Método.

Venosa, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Editora Atlas, 2003, Vol V.

Kümpel, Vitor Frederico. Direito Civil 4 – coleção Curso e Concurso. Editora Saraiva

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*Advogado, professor-assistente do Complexo Jurídico Damásio de Jesus

DAVID MARTINS MENDONÇA

CONVALESCIMENTO DA POSSE PRECÁRIA: o ordenamento jurídico brasileiro e a confusão terminológica no estudo da posse

BRASÍLIA 2014

CONVALESCIMENTO DA POSSE PRECÁRIA: o ordenamento jurídico brasileiro e a confusão terminológica no estudo da posse Trabalho de conclusão de curso apresentado como requisito para obtenção do grau de bacharel em Direito no Centro Universitário de Brasília.

Orientador: Prof. Luís Antônio Winckler Annes.

BRASÍLIA 2014

AGRADECIMENTO Sou grato, primeiramente, a Deus que é bom em todo tempo. Tudo que eu tenho de bom vem Dele. Agradeço aos que amo, meus pais, minha família, em especial à minha avó, Maria Aparecida Martins Mendonça. Agradeço ao meu orientador, Prof. Luís Antônio Winckler Annes, pela seriedade e excelência; aos professores Rogério Araújo, por ter indicado, generosamente, todos os textos base deste trabalho; e João Paulo de Farias Santos, por ter me inspirado a escrever sobre tema de suas aulas, brilhantemente lecionadas.

Santo, Santo, Santo é o Senhor dos Exércitos; toda terra está cheia de sua glória. Isaías 6.3b

RESUMO Este trabalho busca analisar a possibilidade de convalescimento da posse precária no ordenamento jurídico brasileiro, através da exposição das confusões conceituais e terminológicas que envolvem a posse, a detenção, a interversão possessória e o convalescimento. Cuida-se de um trabalho de conclusão do Curso de Direito. Aborda-se a origem da confusão terminológica, através de referências às teorias romanistas que se debruçaram sobre as concepções objetiva e subjetiva da posse. Este trabalho veicula ponderação sobre os reflexos das divergências terminológicas e conceituais apontadas, em perspectiva do Direito Civil Constitucional.

PALAVRAS-CHAVE: Direito Civil. Posse. Caráter da posse. Precariedade. Posse precária. Interversão possessória. Convalescimento. Terminologia. Confusão Terminológica.

ABSTRACT This paper seeks to examine the possibility of curing precarious possession in the Brazilian legal system, through the exhibition of conceptual and terminological confusion surrounding possession, possessory amendment and scrambling possession cure. This is a final paper Law Course. Discusses the origin of terminological confusion, through references to Romanists theories that have addressed objective and subjective conceptions of possession. This work conveys observations about the repercussion of terminological and conceptual differences, identified in a Constitutional perspective of Civil Law.

KEYWORDS: Civil Law. Possession. Character of possession. Precariousness. Precarious possession. Possessory Amendment. Cure. Terminology. Terminological confusion.

SUMÁRIO

1INTRODUÇÃO.................................................................................................................................. 7

2 A CONFUSÃO TERMINOLÓGICA E CONCEITUAL NO TRATAMENTO DA POSSE PELA DOUTRINA BRASILEIRA.................................................................................................... 10

2.1 Origem: as teorias romanistas da posse no ordenamento jurídico brasileiro ......................... 11

2.2 A interversão possessória e o convalescimento........................................................................... 17

2.2.1 O caráter da posse: definição e modalidades................................................................................ 19

2.2.2 O Convalescimento da posse violenta e da posse clandestina ..................................................... 23

3 POSSIBILIDADE DE CONVALESCIMENTO DA POSSE PRECÁRIA. DETENÇÃO E POSSE PRECÁRIA............................................................................................................................ 26

3.1 Posse precária e atos de mera permissão ou tolerância ................................................................... 36

3.2 Posse precária e detenção subordinada ........................................................................................... 40

3.3 A regra de interversão do artigo 1.208 do Código Civil ................................................................. 41

3.4 Posse de força velha e convalescimento.......................................................................................... 42

4 REFLEXOS NA JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA........................................................................... 45

4.1 Justiça e boa-fé: incidência das teorias objetiva e subjetiva............................................................ 45

4.2 A constitucionalização do Direito Civil: necessidade de uma visão pragmática ............................ 54

5 CONCLUSÃO .................................................................................................................................. 57

REFERÊNCIAS .................................................................................................................................. 60

1 INTRODUÇÃO Não basta simplesmente começar a tratar da possibilidade de convalescimento da posse precária pela análise das posições doutrinárias. Há um óbice, na doutrina brasileira, em relação ao estudo das relações possessórias, que é anterior e mais profundo do que se supõe de meras divergências. O problema é, por todos os renomados doutrinadores, reconhecido como uma grave dissonância terminológica incidente sobre matéria de maior dificuldade no Direito Civil: a posse. O problema terminológico no estudo da posse está consolidado desde antes do nascimento do ordenamento jurídico brasileiro. As doutrinas que observaram as concepções romanas das relações sobre posse apresentam divergências entre si. Os próprios textos, com as fórmulas pretorianas, retirados da compilação promovida pelo imperador Justiniano, do Corpus Iuris Civilis, apresentavam mesmos termos em latim, ou em grego, com significado muito diferente de acordo com a época histórica em que foram escritos. Diga-se, a propósito, que foram objeto de compilação no Império Romano uma série de documentos de datas distantes umas das outras, abrangendo toda Idade Média. O Direito Civil Brasileiro, especialmente influenciado pelas doutrinas romanistas, mais que muitos outros países, herdou a complexidade e a confusão das fórmulas romanas de vasto período histórico, interpretadas muito depois, por glosadores e estudiosos que buscavam formular teorias. A percepção dos doutrinadores e dos profissionais de Direito é alvo dessa confusão terminológica, havendo dificuldades sobre qual teoria romanista guia o ordenamento jurídico civil brasileiro, ou quais teorias incidem sobre determinadas partes do ordenamento. O entendimento de como ocorrem as transformações, os processos de mudança nas relações sobre posse está afetado também, ou seja, há divergência conceitual sobre a mudança do caráter da posse. A divergência é notória sobre os termos essenciais para o estudo da posse. Tudo é objeto de dissenso em matéria de posse. Várias observações são contrárias sobre a detenção em relação à posse; sobre as formas de detenção em relação à posse precária; sobre o fenômeno de convalescimento em face de interversão possessória; entre outras construções que se formaram em paralelo.

A jurisprudência acenou, mesmo com toda essa turbulência conceitual, para formação de um procedimento padrão quando os tribunais se deparam com pedidos de usucapião em casos que envolvam o que se entendeu por posse precária. Consideradas todas as encruzilhadas na doutrina sobre o tema, e que, a jurisprudência apoiou-se nessa base, é impressionante que o judiciário tenha adotado um mesmo pensamento, ao final, para proceder nos casos que pedem solução de convalescimento da posse viciada. A análise do ordenamento jurídico pátrio, o confronto entre doutrinas divergentes paradigmas e a demonstração do caminho trilhado pela jurisprudência compõem a metodologia dessa monografia. No primeiro capítulo, busca-se o entendimento da origem da confusão terminológica nas teorias romanistas objetiva e subjetiva sobre a posse. A própria fonte de estudo dessas teorias - o Corpus Iuris Civilis - é divergente em relação aos termos empregados: as mesmas expressões, com significados diferentes a depender do tempo do documento objeto da compilação. Nesse contexto, procura-se mostrar que mudança do caráter da posse não significa, necessariamente, convalescimento: interversão possessória não é o mesmo que convalescimento da viciosidade. A partir desse passo, procura-se demonstrar o conceito dos vícios possessórios expressos no ordenamento jurídico: a violência (vis), a clandestinidade (clam) e, por fim, a própria precariedade (precarium). Este último vício traz a necessidade de ser objeto de capítulo próprio, por ser muito mais complexo e alvo de maiores polêmicas doutrinárias. A partir da conceituação dos vícios, a posse marcada pela precariedade é dissociada de formas de detenção elencadas pela lei. Assim, o esforço do trabalho concentrou-se em expor as diferenças de detenção e de posse precária nos limites da detenção dos fâmulos, da detenção existente enquanto perdura o ato de violência e o de clandestinidade, bem como da detenção advinda dos atos de mera permissão ou tolerância, que, não se confundem com a precariedade. Por fim, expõe-se o lidar da jurisprudência com os conceitos que envolvem o estudo do convalescimento da posse, através de casos envolvendo ações de usucapião pelo convalescimento da posse precária. A perspectiva dessa análise não pode se esquivar de reconhecer o fenômeno da constitucionalização do Direito Civil como perspectiva imperativa do ordenamento jurídico.

A perspectiva nesse procedimento deve ser a que se pauta pela constitucionalização do Direito Civil, fenômeno que faz pensar a solução para o convalescimento da posse precária. Surge desse contexto a questão: mesmo com tantos problemas terminológicos, com a instalada confusão doutrinária, atingiu-se o objetivo almejado pela Constituição na função social da propriedade?

5 CONCLUSÃO Todos os autores de textos dedicados ao estudo da posse citados nesse trabalho reconhecem o que aqui, como alguns, designamos confusão terminológica. A confusão tem proporções tamanhas nas doutrinas a respeito de posse, que quase todos os temas tratados na abordagem da relação possessória são controversos. A confusão instalada começa desde as definições de posse nas teorias clássicas romanistas e alcança as possibilidades de transição do caráter da posse. As principais teorias romanistas, a objetiva e a subjetiva, em seu início, já deflagram a bola de neve hoje armada, porque se referiram a termos retirados de documentos compilados em janela temporal amplíssima, de toda a história romana desde a idade média. A confusão terminológica é um problema que, se ignorado, obstaculiza a formação de novos estudos, por tornar mais difícil a pesquisa e própria produção literária. Não só isso, o dissenso atinge a interpretação normativa que se utiliza dos termos tratados na doutrina possessória. Os reflexos da confusão terminológica também atingem a jurisprudência que largamente se vale de expressões advindas do Direito Romano para distinguir tipos de posse e a detenção. Os próprios elementos formadores da posse não têm conceituação precisa, nem para a teoria subjetiva, nem para objetiva, de onde pode se extrair que, a depender do ponto de vista adotado, animus domini é o mesmo que animus rem sibi habendi. Tantos são os instrumentos normativos que remetem ao caráter da posse. A própria interversão possessória remete ao instituto. Também o princípio da continuidade do caráter da posse e o convalescimento dependem da definição de caráter da posse para serem compreendidos. A confusão terminológica, no entanto, atinge essa figura, o que decorre da necessidade de se separar causa possessionis, título da posse e caráter, ou trata-los, como alguns, de uma só coisa. Importante, nesse ponto, é que a intervertio possessionis remete à causa e ao caráter, da mesma forma o princípio da continuidade do caráter da posse remete tanto à caráter quanto à causa, ou ainda, substituindo os dois termos, o título da posse. A causa possessionis é verificada na origem da formação da posse, referindo-se à uma forma de aquisição da posse.

Outra lacuna fechada é a de que detenção não se confunde com posse precária. A confusão neste ponto é tamanha que, das cinco formas exploradas de detenção (detenção típica dos atos de violência e clandestinidade, enquanto não cessarem; detenção advinda de mera permissão; detenção por tolerância; detenção dos fâmulos da posse e detenção por não haver relevância jurídica na relação à respeito da coisa); todas se confundem com posse precária a depender do doutrinador analisado. A confusão maior é a do argumento de que a posse precária não convalesce por ser tolerância, ou por ser permissão, ou ainda por não ser citada na regra do artigo 1.208 do Código Civil. Isso também resolvemos, com apoio da melhor doutrina, da mais atenta. Em todos esses casos a solução teve base no manejo e entendimento maduros do conceito sofisticado de posse precária, que nasce numa relação de fidúcia gerada do desdobramento da posse, em quebra dessa mesma confiança pela mudança na causa possessória, de possuidor inicialmente justo e direto para possuidor em nome próprio. A interversão possessória, no caso da posse precária, não muda uma detenção (como ocorre com as posses violenta e precária) em posse injusta, mas muda uma posse justa em injusta, sem ponto intermediário de detenção. Ainda se solucionou outro ranço doutrinário, de que, para o atual ordenamento jurídico, o prazo processual de ano e dia representa lapso capaz de purgar o vício da posse violenta e da posse clandestina, mas não o da posse precária. O que não faz sentido, porque o prazo de ano e dia apenas autoriza a proteção de procedimento especial e, conforme a instrução da petição inicial, a concessão initio litis e inaudita altera pars da liminar. Por fim, com base na constitucionalidade do Direito Civil, finalizamos a análise com a seleção de sete acórdãos modelos, de tribunais de quatro grandes estados brasileiros, além do Distrito Federal. Não só os acórdãos foram escolhidos como paradigmas das decisões para os semelhantes casos nos Tribunais de Justiça de todo País, mas também um artigo de um magistrado preocupado com o mesmo objeto deste trabalho de conclusão de curso. Findada a análise de todas as divergências que configuram a problemática, está claro que, se visto seriamente, como o fez Pontes de Miranda, o ordenamento jurídico permite que a posse precária convalesça. Isso porque a posse precária é uma posse injusta como as posses violenta e clandestina, com singular nascimento, que não retira sua condição de posse injusta. Sendo a posse precária posse injusta; e por não haver regra que impeça seu convalescimento (não o faz o artigo 1.208, provou-se); o mesmo que ocorre às posses clandestina e violenta –

que podem convalescer, mesmo sem alteração da relação por acordo, se passado o prazo e cumpridos os demais requisitos para ocorrência de usucapião - deve ocorrer com a posse precária. A análise jurisprudencial revelou, entretanto, a confusão em utilizar a perspectiva objetiva para interpretar o fenômeno da viciosidade da posse. A análise subjetiva é necessária nas ações de usucapião, porque, muitas vezes, a modalidade de prescrição aquisitiva depende de averiguação da boa-fé, que, como vimos, é de construção subjetiva. Isso não quer dizer que a análise da viciosidade possa se dar por qualquer critério subjetivo, quando essa verificação deveria ser inteiramente objetiva, da mesma forma que se construiu o ordenamento jurídico brasileiro. Mesmo assim, o caminho errado e tortuoso já profundamente instalado na doutrina, que tornou verdade uma teoria sem bases firmes - em que a posse se mistura à detenção e é verificada por critérios subjetivos - acabou encontrando forma de melhor garantir a eficiência do princípio da função social da propriedade. Mesmo com tantos problemas, estabeleceu-se forma de posse precária, que seja transmudada por atos exteriores inequívocos de mudança do animus (não mais da causa). Assim, acabou-se por consagrar outra exceção à incidência da teoria objetiva de Jhering, no que concerne à formação da posse, além da aferição da boa-fé. A posse precária passou a ser posse desprovida de animus domini, como a detenção de Savigny.

REFERÊNCIAS

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ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Civil - Reais. 5ª. Lisboa: Coimbra editora. 2000.

BESSONE, Darcy. Da posse. São Paulo: Saraiva. 1996.

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USUCAPIÃO O significado do Justo Título

02/07/2014 por Nelson Rosenvald

NELSON ROSENVALD

Procurador de Justiça do MP/MG.

Pós-Doutor em Direito Civil pela Universidade Roma-Tré

(IT).

Doutor e mestre em Direito Civil pela PUC-SP.

Justo título é o instrumento que conduz um possuidor a iludir-se por acreditar que ele lhe outorga a condição de proprietário. Trata-se de um título que, em tese, apresenta-se como instrumento formalmente idôneo a transferir a propriedade, malgrado apresente algum defeito que impeça a sua aquisição. Em outras palavras, é o ato translativo inapto a transferir a propriedade por padecer de um vício de natureza formal ou substancial.

Em nosso ordenamento civil, o justo título recebe duplo significado: (a) no art. 1.201 do Código Civil, a expressão colhe acepção ampla, significando qualquer causa que justifique uma posse; (b) no art. 1.242, o justo título é interpretado restritivamente como um título apto em tese para transferir propriedade e outros direitos reais usucapíveis. O sentido amplo do justo título para fins de posse é extraído ainda do Enunciado nº 303 do Conselho de Justiça Federal: “Considera-se justo título para presunção relativa da boa-fé do possuidor o justo motivo que lhe autoriza a aquisição derivada da posse, esteja ou não materializado em instrumento público ou particular. Compreensão na perspectiva da função social da posse”.

No sistema brasileiro, a transferência da propriedade demanda que sejam feridos os três planos do negócio jurídico: existência, validade e eficácia. Não sendo satisfeita uma das três esferas, inexiste transmissão de propriedade, pois nada se adquire quando não se aliena.

O justo título pode se concretizar em uma escritura de compra e venda, formal de partilha, carta de arrematação, enfim, um instrumento extrinsecamente adequado à aquisição do bem por modo derivado. Importa que contenha aparência de legítimo e válido, com potencialidade de transferir direito real, a ponto de induzir qualquer pessoa normalmente cautelosa a incidir em equívoco sobre a sua real situação jurídica perante a coisa.

Releva perceber a atuação do tempo sobre o justo título, pois o transcurso do prazo de usucapião poderá expurgar o vício originário. Se o possuidor mantiver a posse ininterrupta pelo prazo variável de cinco a dez anos, com boa-fé, o tempo encarregar-se-á de sanar os defeitos originários do justo título, convertendo-o em um título justo para afirmar a nova propriedade.

O justo título dispensa a formalidade do registro para fins de usucapião. Nesse diapasão, foi editado o Enunciado nº 86 da Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho de Justiça Federal: “A expressão justo título, contida nos arts. 1.242 e 1.260 do CC, abrange todo e qualquer ato jurídico hábil, em tese, a transferir a propriedade, independentemente do registro”. Dessa forma, há de se admitir a promessa ou compromisso de compra e venda como justo título apto a gerar usucapião, mesmo que desprovido de registro.

É de se anotar que a Súmula 84 do mesmo STJ preceitua ser “admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda de compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro”. Daí se extrai que, se a posse imobiliária no Brasil não é objeto de registro no RGI, a falta desse ato prejudicará o interessado em lides petitórias, mas não será obstáculo para a oposição de embargos de terceiro ou ajuizamento de usucapião, eis que em ambos o objeto da demanda será uma questão puramente possessória.

Sabemos que o registro do justo título é dispensado para fins de êxito em uma ação de usucapião ordinária. Todavia, essa assertiva recebe críticas. Parte da doutrina considera que o possuidor que não levou seu título ao registro imobiliário não poderá incidir em erro quanto à situação de proprietário. Destarte, não poderia existir boa-fé – falsa convicção de dono – com aquele que possui um título que sequer sofreu avaliação positiva ou negativa por parte do registrador.

Contudo, parece-nos que, se o possuidor efetivamente registra o justo título, já será proprietário e não necessitará da usucapião a posteriori, a fim de obter uma espécie de ratificação de uma titularidade já existente. Seria carecedor de ação por ausência de interesse de agir, ao ingressar com a ação de usucapião, por evidente superfetação, eis que as posições de autor e réu confundir-se-iam na relação processual (pois o proprietário é o legitimado passivo). Essa é a posição de Orlando Gomes, que vê no justo título meramente um título que possui a faculdade abstrata de transferir a propriedade.

Dirimindo o conflito de posicionamentos, o Código Civil soluciona o imbróglio no art. 1.242, ao admitir a convivência harmoniosa entre ambas as formas de justo título. Depreende-se da leitura do caput que, se o possuidor não registrou o justo título, a sua usucapião será alcançada em dez anos, contentando-se com a demonstração do título hábil.

Todavia, cumpridos três requisitos cumulativos do parágrafo único do art. 1.242, o prazo será reduzido pela metade, exigindo-se apenas cinco anos de posse ad usucapionem. Quais sejam: (a) justo título de caráter oneroso, isto é, aquisição do imóvel mediante compra e venda ou dação em pagamento. Sendo o justo título uma doação ou formal de partilha, o prazo volve ao caput do artigo, ou seja, dez anos; (b) ter sido o justo título objeto de registro pelo usucapiente, porém cancelado pelo atual proprietário posteriormente ao prazo de cinco anos de posse titulada com registro pelo usucapiente, pois, se o cancelamento se der antes do lustro, interrompe-se a contagem da usucapião. Por outro lado, se não houvesse o cancelamento do título registrado, o usucapiente já seria proprietário pelo modo de aquisição derivada do registro, sendo carecedor de ação de usucapião; (c) além do justo título oneroso e registrado, acrescido à boa-fé, o usucapiente provará o exercício da posse qualificada pela função social, seja pela moradia estabelecida sobre o imóvel ou pela realização de investimentos de interesse social e econômico. No que tange à moradia ou efetivação de investimentos no bem imóvel, cuidam-se de dois requisitos alternativos – e não cumulativos – que serão aferidos pelo magistrado por todo o lapso aquisitivo.

Aliás, se o cancelamento decorre de negócio jurídico nulo ou anulável, incide a regra. Da mesma maneira, se o cancelamento resulta de qualquer erro formal do registro de imóvel, ou se a escritura é falsificada – e porventura, o negócio é inexistente –, há possibilidade de aplicação do dispositivo e a usucapião aperfeiçoa-se em cinco anos.

Não há motivo de preocupação quanto a qualquer colisão da usucapião ordinária de cinco anos com as espécies de usucapião especial urbana e rural (arts. 183 e 191 da CF). Apesar da coincidência temporal quanto ao lustro legal e da imposição comum de função social à propriedade, os demais requisitos são diferenciados. Se, por um lado, a usucapião constitucional é facilitada pela dispensa do justo título e boa-fé, por outro ângulo é restringida pela limitação de área máxima dos imóveis (250 m² ou 50 h) e pela exigência de o possuidor não ser proprietário de outro imóvel ou não poder ver o seu direito reconhecido mais de uma vez – restrições estas não apreciáveis na usucapião ordinária.

Três são as modalidades mais comuns de vícios formais e substanciais que podem converter um ato jurídico defeituoso em justo título para aquisição pela usucapião.

a) Venda a non domino

O transmitente não é dono da coisa, mas o adquirente está na convicção de que trata com o proprietário, pois o título é instrumentalmente perfeito e seria capaz de iludir qualquer pessoa naquela situação. Em princípio, não há transmissão de propriedade, prevalecendo a máxima nemo plus iuris – ninguém pode dispor de mais direitos do que tem. Daí a importância do tempo na erradicação do que em princípio seria até mesmo vício de inexistência do negócio jurídico em face do verdadeiro proprietário.

Daí a exigência quanto à real existência do título transmissivo formalizado. Não se pode cogitar de um justo título putativo, pois aquele que se julga proprietário, com base em uma situação de aparência, apenas terá acesso à usucapião extraordinária.

Imagine-se a situação de A, que adquire um imóvel de B, em uma venda a non domino, pois o verdadeiro proprietário do imóvel era C, pessoa que não prestou o seu consentimento à suposta aquisição. Bastará ao real proprietário o ajuizamento de uma ação declaratória para obter o cancelamento de eventual registro, a fim de ser destruída a sua aparência, eis que só é possível invalidar aquilo que exista. Mesmo que ocorram sucessivas transmissões do mesmo bem, o fato de a primeira venda ser a non domino acarreta um vício de origem que não impede que o proprietário possa buscar a coisa contra o titular atual, mesmo que não tenha dado início à cadeia sucessória.

Para o proprietário o negócio realizado entre terceiros é res inter alios acta. Sendo negócio inexistente para o proprietário, não fica ele vinculado nem comprometido pelo negócio jurídico do qual não participou e que na maioria dos casos nasceu de uma falsificação de escrituras e utilização de documentos adulterados.

Mesmo tendo o adquirente a non domino efetuado o registro do título, tal condição não impedirá que o verdadeiro proprietário reivindique a coisa, pois não se adotou aqui o sistema da fé pública – como no direito alemão. Todavia, aquele que confiou na aparência de legalidade e segurança do registro apenas merecerá proteção residual e mediata, através da aquisição pela usucapião ordinária do parágrafo único do art. 1.242 do Código Civil.

b) Título com vício que gera invalidade

O transmitente é o verdadeiro proprietário do bem, mas o ato jurídico é eivado de vício passível de invalidação por nulidade ou anulabilidade.

Nesses casos, o título de aquisição se formou com a participação do verdadeiro dono. O negócio jurídico atende ao plano de existência, mas padece de vício que acarreta a nulidade ou a anulabilidade. Exemplificando, imóvel alienado por um dos cônjuges que omite sua condição de casado ao adquirente, ou do relativamente capaz que transfere propriedade, sonegando sua condição de menor púbere. Nos dois casos, se o cônjuge prejudicado ou o assistente do menor não ajuizarem ação anulatória no prazo decadencial, os vícios cederão por confirmação tácita ao ato (art. 178, CC).

Aliás, mesmo sendo absoluto o vício contido no título, a ponto de o defeito do negócio jurídico gerar nulidade por ofensa à norma de ordem pública, poderá este ser considerado justo título e alicerçar o pleito da usucapião ordinária, caso preenchidos os requisitos formais. Em princípio, dispõe o art. 1.268, § 2º, do Código Civil, que “não transfere a propriedade a tradição, quando tiver por título um negócio jurídico nulo”. Se a transferência não se opera imediatamente, será possível a sanação mediata do vício pela via da usucapião.

Embora o ato seja nulo por defeito de forma (art. 166, IV, do CC), poderá o vício ser sanado com a usucapião ordinária caso não existam outros fatores de invalidade do título. Exemplificando: se A adquire o imóvel de B, mediante instrumento particular, quando o ato demandava a solenidade da escritura pública, poderá, após o período de dez anos, tornar-se proprietário.

Atualmente, é possível afirmar que o negócio jurídico poderá ser consolidado pelo decurso do tempo, pois nenhum direito poderá sobreviver à inércia de seu titular indefinidamente. Essa situação de indefinição estimularia a quebra da paz social e a ofensa ao princípio da segurança jurídica – considerada como a estabilidade social das relações jurídicas. Vale a lembrança de que, em conformidade com o art. 205 do Código Civil, o prazo máximo de prescrição será de dez anos. Assim, mesmo um título originariamente nulo, poderá ser convertido em propriedade, mediante o fator tempo.

c) Título que não atende ao plano de eficácia

Por derradeiro, há casos em que o negócio jurídico atende aos planos de existência e validade, porém, apesar de a alienação ter sido realizada pelo verdadeiro proprietário, sem qualquer causa de nulidade ou de anulabilidade, há algum fator de eficácia que deixou de ser atendido.

Em suma, o justo título poderá emanar de uma dessas três situações, sempre sendo aferido pelo magistrado conforme as circunstâncias do caso.

Presentemente, já se tem aceitado a promessa de compra e venda como justo título quando o promissário comprador tiver quitado todas as prestações do negócio jurídico, sendo insuficiente o mero pagamento do sinal ou de algumas parcelas.

De fato, se o promissário comprador integralizou o pagamento, culminou por adquirir o domínio, nada sobejando dos poderes dominiais com o promitente vendedor, que apenas conta com a formalidade da certidão de titularidade da propriedade.

Caso a promessa de compra e venda, além de quitada, tenha sido registrada pelo promissário comprador no RGI, o prazo para a usucapião ordinária será de apenas cinco anos, na forma do art. 1.242, parágrafo único, do Código Civil. Com efeito, muitas vezes será bem mais prático ao promissário comprador recorrer a essa pretensão do que ajuizar ação de adjudicação compulsória em face de herdeiros do promitente vendedor.

Complementando a explanação sobre esse árduo e fascinante tema, não se descure que o justo título deve caracterizar o imóvel de forma cristalina (venda ad mensuram), pois a equivocada convicção de dono do possuidor limita-se rigorosamente à área e à metragem descritas no instrumento que possui. Caso contrário, ele, ardilosamente, poderia prevalecer-se de posse sobre área superior à titulada e requerer usucapião ordinária sobre as medidas da escritura, além do excesso. Sobre essa área a maior poderá eventualmente ajuizar usucapião extraordinária. Em suma, se o justo título não abranger a área retificanda, não poderá sobre ela ensejar usucapião ordinária.

Também não o auxilia eventual alegação de compra ad corpus, pois, mesmo sem exatidão de dimensões, o imóvel vendido deverá ser designado por limites certos, daí só podendo haver usucapião dentro daquelas divisas exatas. A ação de retificação de registro será manuseada, sem recurso à via contenciosa, quando o título não exprimir a verdade, desde que respeitadas a descrição e a confrontação do imóvel.

Mesmo não tendo o possuidor alcançado a usucapião, a simples constatação do justo título – conjugada à boa-fé – faculta-lhe o direito de indenização e retenção por benfeitorias (art. 1.219 do CC), além da apropriação de todos os frutos percebidos na constância da boa-fé (art. 1.214 do CC).

Valer-se-á ainda o possuidor com justo título, que perdeu o domínio em face do reivindicante, do direito à evicção contra o alienante que o resguardou no ato da alienação, perante terceiros, pelo eventual sacrifício da propriedade (art. 447 do CC). Postulará o evicto o valor atual do imóvel (as acessões posteriores serão reclamadas do reivindicante) e os demais prejuízos resultantes da perda da coisa, como despesas contratuais, custas judiciais, encargos de sucumbência da lide reivindicatória e juros moratórios.

Mas o justo título isoladamente não conduz à usucapião ordinária. Em todo o transcurso do prazo aquisitivo, necessariamente contará o possuidor com a boa-fé.

Boa-fé é o estado subjetivo de ignorância do possuidor quanto ao vício ou obstáculo que lhe impede a aquisição da coisa (art. 1.201 do CC). Para fins de usucapião, resulta na convicção de que o bem possuído lhe pertence. Ao adquirir a coisa, falsamente supôs ser o proprietário.

A boa-fé, portanto, é mais que o animus domini. Enquanto a maior parte dos possuidores detém intenção de dono – mas sabem que não o são –, o possuidor com boa-fé incide em estado de erro, que gera nele a falsa percepção de ser o titular da propriedade. A boa-fé também é chamada de opinio domini, pois o possuidor literalmente tem a opinião de dono. De forma lúdica, a mesma diferença entre animus domini e boa-fé é vista no comportamento do neurótico e do psicótico: o primeiro busca a coisa para si obsessivamente; já o segundo acredita piamente que ela já lhe pertence.

Sendo o estado psicológico de boa-fé conservado pelo prazo de cinco ou dez anos, o possuidor obterá a usucapião ordinária. Ao revés, o possuidor apenas dotado de animus domini terá de aguardar prazo mais elástico da modalidade extraordinária.

Definitivamente, só poderá alegar boa-fé para fins de usucapião o possuidor municiado de um justo título. Esse é o elemento objetivo que presume a convicção de dono do possuidor, consoante o exposto no parágrafo único do art. 1.201 do Código Civil. Há a possibilidade de haver justo título sem boa-fé; basta pensarmos no possuidor que em determinado instante toma ciência dos vícios da posse. Porém, para fins de redução do prazo da usucapião, uma coisa não pode prescindir da outra.

Por isso, com rara felicidade, Caio Mário conceitua a boa-fé como a “integração ética do justo título”, pois reside na convicção do possuidor de que o fenômeno jurídico gerou a transmissão da propriedade.

Essa presunção é de caráter apenas juris tantum, pois existem casos em que o detentor do justo título conhece a origem viciosa ou os defeitos da posse, fato que acarretará sua má-fé, independentemente de qualquer conduta a ser adotada na via judicial pelo retomante. De qualquer forma, exibido o justo título, fica dispensado o possuidor de provar a boa-fé, cabendo à parte contrária realizar a prova da má-fé do usucapiente.

Quando a boa-fé for constituída desde os primórdios da posse, caberá àquele que pretende opor-se a ela ajuizar a competente ação possessória ou petitória para converter a boa-fé em má-fé, a contar do momento da citação (art. 1.202, CC). É nessa fase de convocação à lide que o possuidor abandona o seu estado de ignorância e passa a conhecer as razões de inconformidade à sua posse. Claro que a transmudação da boa-fé em má-fé é consequente somente de uma sentença procedente transitada em julgado que venha a acolher a pretensão do autor, pois, em caso de improcedência, restará reforçada a boa-fé do possuidor.

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Comentários

Adao Gonçalves

Serra

parabéns ótima matéria.

19 de junho de 2015 17:16