sexta-feira, 18 de março de 2016

Laranja?

A quem interessar possa...

“...intermediário é vulgarmente conhecido por testa-de-ferro, homem de palha, empresta-nome, cabeça de pau ou fantoche.”

Quem quer mais do que lhe convém, perde o que quer e o que tem. Padre António Vieira



Documento, no entanto, nunca foi assinado pelas partes

POR O GLOBO

17/03/2016 15:24 / atualizado 17/03/2016 18:57





Documento — mais um forte indício de que Lula é o verdadeiro dono do Sítio Santa Bárbara — previa pagamento de 800 000 reais por uma parte da propriedade. A proposta de compra e venda foi encontrada no apartamento de Lula em São Bernardo do Campo

Por: Robson Bonin17/03/2016 às 13:40 - Atualizado em 17/03/2016 às 16:08


Polícia Federal faz buscas no sítio frequentado pelo ex-presidente Lula e por familiares em Atibaia, no interior de São Paulo, na sexta-feira (04)(Avener Prado/Folhapress)

Na operação de busca realizada pela Polícia Federal no dia 4 de março, durante a 24ª fase da Operação Lava Jato, os investigadores da Operação Lava-Jato encontraram a minuta de um contrato de compra e venda (clique para ler o documento em PDF) no qual Fernando Bittar -- dono no papel do sítio de Atibaia frequentado pelo ex-presidente Lula e reformado por empreiteiras do petrolão - transfere a propriedade para o petista e sua mulher, Marisa Letícia.

Na minuta, não assinada, Fernando Bittar repassa a propriedade para Lula e Marisa pelo valor de 800 000 reais.
O documento foi localizado pela Polícia Federal durante as buscas no apartamento de Lula em São Bernardo. Pelo texto, Lula se comprometia a pagar pelo sítio 200 000 reais de entrada, no ato da compra, e quitar o restante da dívida com Bittar em três parcelas iguais de 200 000 reais.

Diz a minuta de contrato: "Pelo preço adiante ajustado, vendem, ao comprador, o imóvel descrito, transmitindo-lhe desde já, a posse, domínio, direitos e ações que sobre o mesmo tinham e exerciam, para que dele, o comprador use, goze e livremente disponha como bem e melhor lhe convier".

Apesar de ser uma minuta, sem a assinatura das partes envolvidas, o documento é mais um forte indício de que Lula é, de fato, o verdadeiro dono do Sítio Santa Bárbara. Em abril de 2015, VEJA revelou a existência do sítio usado por Lula para passar os fins de semana de descanso em Atibaia. Lula sempre negou ser o proprietário, embora tenha sido obrigado a admitir o uso do sítio. A propriedade é investigada pela Operação Lava Jato desde que VEJA revelou que a construtora OAS havia realizado obras de reforma no sítio.

Os investigadores também localizaram no apartamento do ex-presidente Lula em São Bernardo notas fiscais relacionadas à obra do Sítio Santa Bárbara. Um cronograma (imagem abaixo) detalhado das melhorias realizadas na propriedade durante a reforma também foi apreendido. No documento é possível identificar as principais obras realizadas na propriedade.

(VEJA.com/VEJA)

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Aviso aqueles que usam Laranjas

O contrato assinado por "laranja" é considerado simulação se este não está ciente de ilegalidade ou prejuízo a terceiro?

No defeito simulação deve-se ter, necessariamente, ciência de prejuízo a terceiro ou à lei?

Assim, seria simulação ou não o contrato assinado por um "laranja" que ele não saiba que está sendo usado para prejudicar terceiro ou burlar a lei?

civil simulação

Perguntado por Milene Oliv. em 6 de Outubro de 2013

Editado por Renan Akamine em 6 de Outubro de 2013

Resposta

A simulação, vício invalidante do negócio jurídico, opera-se quando é celebrado um negócio aparentemente normal, mas que não pretende atingir o efeito que juridicamente deveria produzir.

Segundo a doutrina, existem duas formas de simulação:

a) absoluta: as partes criam um negócio jurídico destinado a não produzir efeito jurídico algum (é um jogo de cena);

b) relativa: na simulação relativa, por sua vez, as partes criam um negócio destinado a encobrir outro negócio jurídico de efeitos proibidos (pode ocorrer também por interposta pessoa).

Em havendo simulação, absoluta e relativa, o negócio jurídico é inválido. A simulação gera nulidade absoluta (art. 167), nos termos do CC de 2002, diferentemente do que acontecia no CC de 1916, onde a simulação era tratada como causa de nulidade relativa. (Observar a data do contrato na prova).

OBS: Na simulação relativa, à luz do Enunciado 153 da III Jornada de Direito Civil, o negócio simulado é nulo, mas o negócio encoberto poderá ser aproveitado se não ofender a lei ou a terceiro.

OBS: Uma vez que a simulação é causa de nulidade absoluta do negócio jurídico, poderá ser alegada por qualquer pessoa até mesmo por uma das partes contra a outra (Enunciado 294 da IV Jornada de Direito Civil).

Logo, para sua ocorrência, imagino não ser necessário a comprovação do “animus” da pessoa que o está assinando, pois a simulação é no contrato e não na pessoa.

Assim, contrato celebrado por "laranja" continua sendo contrato simulado.

Respondido por Gabrielle Castro Novato em 15 de Outubro de 2013



Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

§ 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:

I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;

II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;

III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.

§ 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.




Enunciado 153 – Art. 167: Na simulação relativa, o negócio simulado (aparente) é nulo, mas o dissimulado será válido se não ofender a lei nem causar prejuízos a terceiros.




Enunciado 294 – Arts. 167 e 168. Sendo a simulação uma causa de nulidade do negócio jurídico, pode ser alegada por uma das partes contra a outra.





CÍVEL, 31/08/2010

EURICO TELES, ADVOGADO LUCIANO CALDAS, ADVOGADOS

No presente e simplório estudo, não nos propomos a esgotar o tema. A intenção é, apenas, trazer alguma luz ao instituto do contrato de comissão. Nesse aspecto, tal propósito se apresentou um tanto desafiador, porque o contrato de comissão se configura um instrumento que não tem fim em si mesmo, pois é contrato preparatório de outros. No entanto, pudemos aferir que se trata de um instrumento muito interessante e que se mostra como sendo uma ferramenta muito útil aos operadores do direito.

Vejamos os motivos: a expressão “comissão” vem do latim commissione que significa “incumbência”, “atribuição de uma tarefa a alguém”, ”ato de cometer, de encarregar” que já teve, ao longo da história, várias acepções. A acepção do presente estudo é a prevista nos arts. 693 a 709 do CC, os quais regem o contrato de comissão mercantil e a sua realização através do ajuste de vontades entre partes contratantes para a realização, por uma delas, de negócios mercantis, de interesse da outra parte.

Na lição de Maria Helena Diniz, contrato de comissão é o contrato pelo qual uma pessoa (comissário) adquire ou vende bens em seu próprio nome e responsabilidade, mas por ordem e conta de outrem (comitente), em troca de certa remuneração, obrigando-se para com terceiros, com quem contrata.

Para o ilustre professor Humberto Theodoro Junior: “É, pois, um contrato em que se estabelece um mandato, mas que com este não se confunde porque, a despeito de haver cometimento de encargo a terceiro para que pratique ato ou celebre contrato em benefício do mandante, não agirá o comissário em nome do comitente, mas em seu próprio nome.

Diz-se correntemente que se trata de um mandato sem representação, justamente porque não tem poderes o comissário de obrigar a pessoa do comitente perante terceiros. (…) Pode-se conceituá-lo, pois, como uma modalidade excepcional de mandato que autoriza o comissário a agir em se próprio nome e sob sua exclusiva responsabilidade”. (Contrato de Comissão no Novo Código Civil. in Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, Porto Alegre, v. 5, n. 25, p. 110).

Com a entrada em vigor do novo Código Civil em 2002, os arts. 165 a 190 do Código Comercial de 1850 que disciplinavam a matéria foram revogados, não sendo mais necessária a distinção entre comissão mercantil e civil, além do comissário não precisar ser necessariamente empresário, tendo em vista a ausência de previsão legal.

A comissão, na linguagem antiga do Código Comercial, seria um mandato sem representação, um contrato de colaboração empresarial. Ao contrário do mandato, entretanto, o comissário não representa, nos negócios que pratica, o comitente.

O comissário adquire ou vende bens à conta do comitente, mas contrata em nome próprio, e não em nome da empresa a que presta colaboração (art. 693), figurando, portanto, como parte no contrato.

Ao contrário do mandato, o comissário não gere os negócios do comitente, tampouco age como seu procurador o que dispensa a apresentação de documento que o habilite. Para que a comissão seja devida e o contrato respeitado é necessário a conclusão dos negócios por sua conta e em seu próprio nome (o que por si descaracteriza, portanto, a representação).

Significa dizer que o comissário obriga-se diretamente perante terceiros e que a sua presença na realização do negócio afasta totalmente o comitente do terceiro que com aquele negocia. Assim, as relações jurídicas são distintas: uma é interna, entre o comitente e o comissário, e a outra é externa, entre o comissário e o terceiro com quem negocia, o que reflete uma certa autonomia daquele. Inexiste em decorrência disso, relação jurídica entre o terceiro e o comitente, permitindo que este, inclusive e se for do seu interesse, mantenha-se literalmente e juridicamente estranho/desconhecido do terceiro com quem o comissário negocia.

É importante registrar que, como não poderia deixar de ser, por cuidar dos interesses do comitente, o comissário deve agir de acordo com suas ordens e instruções, devendo agir com cuidado e diligência, tanto para evitar-lhe prejuízos como para, e principalmente, proporcionar o lucro e/ou o objetivo para o qual foi contratado. Ao se afastar das instruções do comitente, acarretando-lhe prejuízos, responde o comissário, exceto nos casos fortuitos ou, como regra geral, em caso de insolvência dos terceiros com quem contratar.

Há ainda a hipótese de pactuação prévia de cláusula del credere, expressão em latim que, traduzida, significa “da confiança”. Quanto é feito tal pacto no contrato de comissão, o comissário se torna responsável solidário (perante o comitente) das obrigações contraídas pelas pessoas por ele contratadas, o que garante dessa maneira a execução do contrato, no todo ou em parte. Como se afigura maior risco assumido, normalmente o comissário faz jus, nesses casos, a um acréscimo na remuneração (comissão).

Já no que se refere à obrigatoriedade de prestação de contas e de seguimento das ordens e instruções do comitente na prática das atividades decorrentes de seu cargo, o comissário terá os excessos que praticar justificados, quando destes decorrer vantagem ao comitente ou ainda quando a conclusão do negócio se faz necessária, sem retardo, e, mantenha suas ações em conformidade com os usos. Em qualquer outro caso, que não esses, havendo aprovação do comitente, ainda que tácita, estará saneado o excesso.

Para efeitos didáticos e quem sabe acadêmicos, podemos pontuar que o contrato de comissão é:

i)    bilateral, por criar obrigações recíprocas tanto para o comissário como para o comitente;
ii)    consensual, tendo em vista bastar o simples consenso entre o comissário e o comitente, independe da entrega do bem;
iii)    não solene, ou seja, sem exigências legais de formalidade;
iv)    oneroso, pois obriga o comitente a recompensar moneta­riamente o comissário pelos serviços prestados, e;
v)    pessoal, em virtude da presença do intuitus personae. Assim, apenas o contratado poderá cumprir a obrigação, sendo obrigação intransferível, gerando a presunção de confiança mútua entre o comitente e o comissário, que pode ser tanto pessoa física quanto jurídica.

Além de concluir o negócio em seu próprio nome, o comissário tem como obrigação:

i)    seguir as ordens e instruções do comitente, ou na ausência destas, observar os usos e costumes da praça onde o negócio se realiza, com cuidado e diligência;
ii)    comunicar o comitente assim que concluído o negócio, informando o nome do terceiro beneficiário e as datas ajustadas para pagamento;
iii)    informar a ocorrência de avarias nas mercadorias ou divergência entre valores;
iv)    prestar contas através da transferência dos valores angariados com a transação, ficando a seu cargo as deduções autorizadas pela lei;
v)    pagar juros pela mora na entrega dos fundos que pertencerem ao comitente, e;
vi)    se responsabilizar pela guarda e conservação dos bens do comitente.
vii)    relativamente a terceiros, o comissário se responsabiliza pelas obrigações contraídas, visto que o contrato é celebrado em seu nome, assim como, por perda e extravio de dinheiro.

Em contrapartida o comissário tem o direito de ser reembolsado dos valores eventualmente gastos na celebra­ção dos negócios contraídos por conta do comitente, com juros (a não ser que pagos antecipadamente), além de ter o direito a:

i)    reter bens e valores, antes do repasse ao comitente, para garantir o pagamento de sua comissão ou o reembolso de despesas;
ii)    ser indenizado, no caso de prejuízos decorrentes da atividade que exercer, também acrescido de juros, quando cabível;
iii)    ser remunerado pelos atos negociais praticados, ainda que proporcionalmente no caso de impossibilidade de conclusão, que independa de sua vontade;
iv)    perceber perdas e danos, além da remuneração devida e pactuada, quando dispensado sem justa causa;
v)    dilatar prazos para pagamento, exceto quando houver instrução contrária do comitente, e;
vi)    gozar de crédito privilegiado no caso de falência ou insolvência do comitente.

O comitente tem por obrigação precípua remunerar o serviço do comissário, ainda que proporcionalmente quando não concluído por: motivo de força maior, morte e dispensa com ou sem justa causa do comissário. Também é obrigado a:

i) fornecer fundos para possibilitar a realização de negócios;
ii)    ressarcir as despesas realizadas pelo comissário nos atos decorrentes da atividade de comissão, com juros;
iii) executar o contrato celebrado, de acordo com suas instruções, pelo comissário;
iv)    pagar juros pelos valores adiantados pelo comissário para conclusão de negócios decorrentes de instruções suas.

De outra borda, o comitente tem direito a mover ação, contra o comissário, pelos atos de comissão praticados em desrespeito à previsão legal, e diretamente contra os terceiros quando o comissário lhe ceder seus direitos, bem como a:

i)    exigir que o comissário pague, imediatamente, valores não recebidos em decorrência de dilação de prazo concedida contrariamente às suas orientações, ou até mesmo quando não lhe for dado conhecimento sobre nomes e datas de pagamentos;
ii)    alterar as instruções passadas ao comissário, que deverão ser observadas inclusive para negócios pendentes;
iii)    reivindicar valores e bens que sejam de sua propriedade e estejam em poder do comissário e receber diretamente dos terceiros que com este contrataram, no caso da falência ou insolvência deste.

Na doutrina dominante prevalece a exegese extraída do art. 694, o qual prevê que: “O comissário fica diretamente obrigado para com as pessoas com quem contratar, sem que estas tenham ação contra o comitente, nem este contra elas, salvo se o comissário ceder seus direitos a qualquer das partes”.

No entanto, alguns juristas e estudiosos já ousam inovar sobre o dispositivo legal, prosperando, na doutrina mais recente, opinião contrária, no sentido de que, por exercer direito próprio, o comitente, independentemente de cessão de direitos do comissário, pode exigir o cumprimento do contrato diretamente do terceiro.

Orlando Gomes apresenta a figura do comissário como titular formal do crédito, alegando que nesta condição é que deve reclamar o pagamento. Todavia, segundo seu ponto de vista, o direito de ação do comissário não impede que o comitente promova diretamente a realização do crédito, visto que é a ele que interessa o recebimento.

Assim, por duas formas poderia se dar o confronto do comitente com o terceiro: diretamente (conforme nova doutrina) ou por cessão dos direitos do comissário (hipótese ausente de controvérsia quanto a seu cabimento).

Fábio Ulhoa Coelho, explicitando as características da comissão mercantil, ensina: “Acentue-se que as negociações levadas a efeito pelo comissário atendem, na verdade, aos interesses do comitente, sendo, por esta razão, empreendidas por conta e risco deste último. Assim, todos os riscos comerciais do negócio cabem, em princípio, ao comitente.

Mesmo na comissão del credere, correm por conta do comitente os demais riscos, como o de vício na coisa vendida ou evicção.”

Para Waldemar Ferreira, citado por Bulgarelli, o Código Comercial afastou, peremptoriamente, “qualquer relação entre o comitente e o terceiro que interveio no negócio em seu prol realizado pelo comissário. O comissário, reza o art. 166, ‘fica diretamente obrigado às pessoas com quem contratar, sem que estas tenham ação contra o comitente, nem este contra elas’. Eis o ponto saliente. Não age o comissário como representante do comitente. Este é inteiramente estranho ao negócio jurídico levado por aquele a cabo. Se, todavia, quiser nele intervir, será indispensável outro negócio jurídico — a cessão de direito, para que lhe suceda na relação jurídica: ‘salvo se o comissário fizer cessão dos seus direitos a favor de uma das partes’.”

(FERREIRA, Waldemar. Aspectos econômicos e financeiros do contrato de comissão mercantil. Revista de Direito Mercantil, 1953, ano III, n. 2.403, p. 100-101. apud BULGARELLI, Waldirio. Contratos Mercantis. 8 ed. São Paulo: Atlas, 1995. n. 2.13.10, p. 496) — sublinhou-se.

Enfim, afora a discussão jurídica acerca do direito do comitente de, independentemente de cessão de direitos do comissário, exigir o cumprimento do contrato diretamente do terceiro, concluímos que o contrato de comissão é um instrumento jurídico muito interessante e que pode ser brilhantemente utilizado para celebração de negócios jurídicos simples, bem como para celebração de negócios jurídicos de alta complexidade e relevância.






Publicado em 03/2012. Elaborado em 08/2010.


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CAPÍTULO V

A INTERPOSIÇÃO DE PESSOAS

Entre nós é extremamente vulgar a interposição de pessoas quer no contrato de compra e venda, principalmente de pais ou avós a filhos e netos, para evitar a exigência do consentimento dos outros filhos ou netos, ou o seu suprimento judicial, quer no contrato de doação que muitas vezes se dissimula sob a forma do contrato de compra e venda com interposta pessoa, quer nos contratos de arrendamento, quer nos testamentos.

José Beleza dos Santos[129]

A espécie dissimulação apresenta como modalidade subjetiva a interposição de pessoas. Nela, há um estranho entre os contratantes, com o fim de esconder o verdadeiro interessado. Este intermediário é vulgarmente conhecido por testa-de-ferro, homem de palha, empresta-nome, cabeça de pau ou fantoche.

Para Beleza dos Santos, “a interposição de pessoas consiste, assim, em alguém, a quem não pertencem os interesses em causa, praticar um ato jurídico em vez do titular desses interesses”[130].

Adverte Francesco Ferrara[131] que o conceito de interposta pessoa, na doutrina, é dominado por uma confusão inextrincável entre relações de índole heterogênea, fonte de equívocos e contradições.

A primeira distinção que se deve estabelecer é entre a interposição fictícia de pessoas, modalidade de simulação (para alguns doutrinadores, de dissimulação subjetiva) e interposição real de pessoas, configurando verdadeiro mandato sem representação. Como pontua Fernando de Sandy Lopes Pessoa Jorge, “há vantagem em separar as duas situações –interposição real e aparente– a fim de contrariar, quando possível, a tendência corrente de considerar necessariamente a interposta pessoa como um caso de simulação”[132].

Enquanto na interposição real de pessoas, vínculos decorrentes de negócios jurídicos verdadeiramente celebrados são estabelecidos entre interponente e interposto e, depois, entre interposto e o outro contraente (que pode se pretender ocultar, embora não necessariamente se pretenda), na interposição fictícia de pessoas o único vínculo decorrente de um só negócio jurídico se estabelece diretamente entre o interponente e o contraente oculto (que se pretende, necessariamente, ocultar). O interposto, na segunda hipótese, em momento algum intervém efetivamente no negócio celebrado entre interponente e contraente. Apenas empresta seu nome.

Para distinção entre as figuras e, conseqüentemente, compreensão da interposição fictícia de pessoas, é fundamental que se tracem algumas observações gerais sobre o contrato de mandato e sobre a representação, conceitos que não se confundem.

Nos termos do art. 653 do Código Civil de 2002, “opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato”. O texto legal repete, não integralmente apenas por uma vírgula a menos, o art. 1.288 do Código Civil de 1916, “opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes, para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato”. São características do contrato de mandato ser consensual, gratuito (embora não essencialmente), intuitu personae, bilateral (ainda que impróprio, para Clovis Bevilaqua[133], ou imperfeito, para Orlando Gomes[134]), preparatório e revogável (salvo as hipóteses previstas expressamente nos arts. 683 a 686, parágrafo único do Código Civil). Tem por objetivo permitir que um interessado (mandante), em um negócio jurídico que não pode, ou não quer realizá-lo diretamente, faça-o por intermédio de outra pessoa (o mandatário).

Na representação, o representante emite vontade em nome do representado, obrigando ou adquirindo direitos este e não aquele. Para assim proceder e com tais conseqüências em esfera jurídica alheia, deve estar investido de poder[135]. Pode ser a representação legal ou de ofício, quando o poder provém de determinação legislativa. Pode também ser convencional ou voluntária, “quando uma pessoa encarrega outra de praticar em seu nome negócios jurídicos ou administrar interesses, sendo normal para este efeito a constituição do mandato”[136]. Normal, mas não necessariamente mandato. Do mesmo modo, nem sempre que ocorrer mandato, ocorrerá a representação.

Caio Mário da Silva Pereira afirma que “nosso direito não guarda fidelidade ao Romano [...] no direito brasileiro, como no francês, no português etc., a representação é essencial e a sua falta desfigura o contrato para prestação de serviços”[137]. O mandatário, portanto, apenas executaria contrato de mandato quando age em nome do representado.

Assim também entendia Clovis Bevilaqua, como se vê na seguinte passagem do seu Direito das Obrigações: “Há mandato, quando alguem constitue outrem seu representante, conferindo-lhe poderes para que execute um acto ou um série de actos jurídicos, tendo esse representante de agir em nome e segundo a vontade do representado”[138].

Ocorre, todavia, que a própria lei reconhece o mandato sem representação, não o convertendo necessariamente em prestado de serviços, ao dispor, no art. 663 do Código Civil de 2002: “sempre que o mandatário estipular negócios expressamente em nome do mandante, será este o único responsável; ficará, porém, o mandatário pessoalmente obrigado, se agir no seu próprio nome, ainda que o negócio seja de conta do mandante”. Não inovou o legislador de 2002, visto que também o Código Civil de 1916 tinha redação semelhante, no art. 1.307: “Se o mandatário obrar em seu próprio nome, não terá o mandante ação contra os que com ele contrataram, nem estes contra o mandante. Em tal caso, o mandatário ficará diretamente obrigado, como se seu fora o negócio, para com a pessoa, com quem contratou”.

Orlando Gomes, ainda em comentários ao Código Civil de 1916, já havia observado que a representação não era essencial ao contrato de mandato, afirmando que “é possível, outrossim, a existência de mandato sem representação, como admitia o direito romano e atualmente os códigos suíço, alemão e italiano. Não se deve, pois, confundir mandato com representação”[139].

Francesco Ferrara, combatendo a idéia de o mandato ser necessariamente representativo, esclarece que mandato e representação são duas relações jurídicas diferentes, podendo ou não existir conjuntamente.  Para ele, “o mandato nasce do acordo entre o mandante e o mandatário; o poder de representação deriva da declaração unilateral de vontade do mandante, declaração que se sobrepõe e acrescenta ao contrato em que se confere o encargo, e que pode até faltar”[140]. O mandato circunscreve às relações internas (intra-partes). A representação dirige-se para o mundo (terceiros), agindo o representante sempre em contemplatio domini. O representante e os terceiros que com ele contratam têm vontade comum de que os efeitos do contrato se reflitam diretamente sobre o representado, tanto na representação legal, quanto na representação voluntária.

Como rápida (todavia, oportuna) digressão, registre-se o interessante esclarecimento de Fernando de Sandy Lopes Pessoa Jorge: “A contemplatio domini não significa propriamente actuação do representante no interesse do representado, mas sim que aquele deve revelar que realiza o acto em nome deste.” E, mais à frente, na mesma obra, “a própria origem etimológica da palavra contemplatio denota a idéia de mostrar para que se possa ver: vem do verbo contemplo ou contemplor, que por sua vez deriva de templus, como locus qui ab omni parte aspici, vel ex quo omnis pars videri potest”. Quanto ao mandato, esclarece que a palavra “corresponde fundamentalmente à idéia de alguém confiar a outrem a realização de um acto”. Não se trata, “como poderia dar a entender o significado atual do verbo mandar, de ordenar, mas sim de confiar”[141].

A figura da procuração também não se confunde com o mandato ou com a representação. É comumente empregada para designar o instrumento de concessão de poderes, podendo ser verbal ou escrita.

Fernando de Sandy Lopes Pessoa Jorge define a procuração como “acto unilateral do constituinte dirigido à pessoa ou pessoas com quem o representante deve contratar, pelo qual aquele declara antecipadamente apropriar-se dos efeitos jurídicos desses actos”[142]. Trata-se de ato unilateral destinado ao conhecimento daqueles com quem o mandatário vai contratar, não intervindo em sua contextura o representante.

Ao inserir no texto do art. 653 do Código Civil que “a procuração é o instrumento do mandato”, o legislador acabou por reforçar a confusão entre o ato unilateral (destinado ao conhecimento do outro contratante), a representação voluntária (ato unilateral compreendido como a concessão de poderes de uma pessoa a outra para que esta pratique ato no nome daquela, celebrando negócios jurídicos ou administrando interesses) e o contrato de mandato.

No negócio jurídico, se o mandatário age em nome do mandante, o mandato diz representativo. O mandatário substitui o mandante, colocando-se no lugar dele e, juridicamente, tudo se passa como se fosse o próprio mandante o contratante. Nos termos legais, “sempre que o mandatário estipular negócios expressamente em nome do mandante, será este o único responsável” (art. 663, caput, CC).

Noutro sentido, se age o mandatário em nome próprio, sem representar o mandante, assume na sua própria esfera jurídica todos os efeitos do ato que pratica. Para o outro contratante, não interessa aquele anterior contrato de mandato celebrado entre mandante e mandatário (exclusivamente intra-partes). Celebra ele contrato exclusivamente com o mandatário, ainda que este, posteriormente, por força da convenção contratual, deva retransmitir o objeto do contrato ao mandante. Nos termos legais, “ficará, porém, o mandatário pessoalmente obrigado, se agir no seu próprio nome, ainda que o negócio seja de conta do mandante” (art. 663, caput, in fine, CC).

Este último perfil era, na realidade, o adotado no direito romano para o contrato de mandato. Esclarece Fernando de Sandy Lopes Pessoa Jorge que o formalismo dos atos jurídicos não coadunavam com a idéia de projeção de efeitos dos contratos sobre pessoas diversas à relação jurídica. O mandato aparecia, assim, no direito romano, como mandato sem representação:

O mandatário, em execução do encargo, actuava em nome próprio, comprometia-se pessoalmente para com terceiros, era ele que se tornava credor e devedor; não tendo o mandante qualquer ação contra a pessoa com quem o mandatário contratava, nem esta contra aquele, não se estabeleciam entre eles relações directas[143].

Esta singular característica do mandato sem representação o torna funcional, permitindo realizar por outrem certo negócio jurídico com a projeção dos efeitos sobre o verdadeiro interessado.

Mandatário sem representação não precisa revelar o nome do mandante. E muitas vezes o objetivo desta espécie de contrato é exatamente a ocultação da figura do mandante. Toma o mandatário, então, lugar no negócio como único destinatário dos seus efeitos. “Trata-se muitas vezes de uma ocultação inocente com o intuito de evitar especulações, de conseguir condições mais justas para um contrato, de manter o segredo do negócio ou de se esconder um benefício a outrem”[144].

Pode acontecer, diversamente, que esta ocultação do nome do mandante sequer ocorra, como por exemplo, “se o preço é pago no próprio acto, ou mesmo por preferir [o contratante] ficar ligada à interposta pessoa, cuja honestidade e solvabilidade lhe inspiram maior confiança do que o interessado real”[145].

Neste ponto, é importante destacar que o Código Civil brasileiro de 2002 passou a tratar o contrato de comissão como típico, o regulamentando nos arts. 693 a 709. Nos termos do art. 693, “O contrato de comissão tem por objeto a aquisição ou a venda de bens pelo comissário em seu próprio nome, à conta do comitente”. Para Orlando Gomes, “pelo contrato de comissão obriga-se alguém a vender ou comprar bens em seu próprio nome, mas por conta de outrem, em troca de certa remuneração. A comissão é mandato sem representação”[146].

O contrato de comissão é essencialmente oneroso, tendo o comissário direito à remuneração ajustada, e, na falta de estipulação, à que resultar dos usos correntes no lugar (art. 701, CC). Ao contrato de comissão são aplicáveis, no quer couber, as regras sobre o mandato, nos termos do Código Civil (art. 709, CC).

Tem-se, de qualquer forma, que “este aspecto, ligado ao fraccionamento da operação econômica unitária em dois actos jurídicos distintos (mandato e negócio mandado), cria frequentemente a sensação de que se trata de uma operação simulada e como tal ilícita”[147].

A interposição real de pessoas, em si, não é ilícita. Poderá ser ilícita, contudo, caso viole alguma proibição legal, do que seria um exemplo, burlar incapacidades de qualquer natureza. A sanção legal, no caso, é a mesma da violação direta da proibição. Como leciona Francesco Ferrara, “a lei quer que os seus mandamentos sejam observados e infringe o mesmo castigo contra toda sorte de transgressões”[148].

Ocorrendo a efetiva transmissão de direitos e obrigações entre o interponente e contratante será necessário posteriormente um (ou vários) negócio(s) translativo(s) para que o negócio passe da esfera jurídica do interposto para do mandante.

A doutrina clássica vê no caso dupla transferência dos efeitos dos negócios praticados pelo mandatário. Do interponente para o interposto (mandatário) e deste para o outro contratante ou do contratante para o interposto (mandatário) e deste para o interponente.

Uma formulação especial desta modalidade foi elaborada por Francesco Ferrara, por meio da Teoria da Transmissão Fiduciária. De acordo com ela, o mandante investiria o mandatário na propriedade da coisa a alienar por meio de um negócio fiduciário, “por força do qual, por um lado, a interposta pessoa fica comprometida a agir no interesse doutrem, a não usar em seu próprio benefício dos direitos adquiridos, (e) a restituir estes ao mandante ou a um destinatário convencionado”[149].

Os negócios fiduciários, para Francesco Ferrara, distinguem-se dos simulados, precisamente por que aqueles “são sérios e efetivam-se realmente entre as partes com o fim de obter um efeito prático determinado. Os contraentes querem o negócio com todas as suas conseqüências jurídicas, ainda que se sirvam dele para uma finalidade econômica diversa”[150]. Os negócios fiduciários produzem a transferência plena do direito, tornando o fiduciário proprietário perante todos.

Nesta teoria, se para alienar é necessário um negócio fiduciário, para adquirir já não seria necessário. Na aquisição, a propriedade do mandatário resulta do próprio objeto do contrato de mandato.

Sobre a distinção entre negócio fiduciário e o simulado, ensina Pontes de Miranda:

NEGÓCIOS JURÍDICOS FIDUCIÁRIOS E SIMULAÇÃO. – Os negócios jurídicos de fidúcia e outros atos jurídicos fiduciários são queridos. Não são aparentes: são. Em verdade, são plus: por eles, transmite-se direito para fim econômico que não exigiria tal transmissão. O fiduciário é proprietário em frente a todos; apenas a sua propriedade não é eficaz quanto ao fiduciante (relatividade da eficácia, não da propriedade). O fiduciante fia-se no fiduciário. Não há negócio ou ato jurídico aparente: há negócio jurídico, que é. Por ele, cria-se relação jurídica de fidúcia, que obriga o fiduciário a destinar o bem fiduciário ao fim da fidúcia. As espécies mais notáveis são a transmissão abstrata para segurança (a abstrakte Sicherungsubereignung) e a compra-e-venda fiduciária. Nem aquela nem essa é ato jurídico aparente ou simulado. Por isso é, e não é anulável conforme os arts. 102, 104 e 105[151].

Há corrente, todavia, para a qual a admissibilidade do negócio fiduciário, ou pelo menos a produção de seus efeitos naturais é questionada. Encabeça os que o inadmitem José Beleza dos Santos, sob argumento de se voltarem especificamente a fim prático que não aquele que determina e explica sua regulamentação jurídica. “Entre a causa, razão de ser do ato, e os efeitos que o direito lhe atribui, há, portanto, uma divergência que mostra bem a incompatibilidade estrutural do contrato positivo de transmissão, com o pacto fiduciário que o desfigura”[152]. É desta contradição, conclui José Beleza dos Santos, que resulta serem as conseqüências jurídicas do negócio fiduciário inadmissíveis.

Fernando de Sandy Lopes Pessoa Jorge, por sua vez, sustenta a completa inexistência, na hipótese, de negócio fiduciário ou qualquer outro análogo. Atendendo à vontade do mandante e do mandatário, ocorreria transferência direta do bem. Se o mandatário assume pessoalmente as obrigações, cabendo a ele cumpri-las, caso não o faça o mandante, no plano dos efeitos reais, “o direito que o mandatário aliena, em execução do mandato, passa recta via ao adquirente, assim como o que adquire, se transfere ao mandante, sem se inserir, em momento algum na sua esfera jurídica”[153]. Esta concepção qualifica os atos do mandatário como atos de administração de interesses (gerência em geral).

A doutrina de J. M. de Carvalho Santos, no sentido da existência no direito brasileiro dos negócios fiduciários, aclara o entendimento sobre o tema. O autor delimita os contornos, bem como realiza a distinção entre as figuras da simulação e do negócio fiduciário, nos seguintes termos:

Negócios fiduciários. Embora tenham alguma semelhança com os simulados deles diferem, por que são realmente concluídos pelas partes, não aumentando, porém, o patrimônio do adquirente, justamente porque visam a outros fins. No negócio fiduciário, sem dúvida, verifica-se a transferência do direito, mas é subtraído ao adquirente o exercício de determinada faculdade, conservando, pois, intato o conteúdo do direito. É o que se dá, por exemplo, com o sujeito que adquire a plena titularidade do direito, mas se obriga para com o transmitente a não exercitar determinada faculdade: adquire, v.g., a propriedade, mas se obriga a não usar da coisa ou a não aliená-la, ou a restitui-la, ou ainda, a transferi-la a outrem. É uma limitação fundada, como observa Barassi, somente sobre o honesto e escrupuloso cumprimento desta obrigação de abstenção; não atinge a ausência [sic] ou substância do direito e repousa sobre a confiança no adquirente (Inst., cit., §45)[154].

Caio Mário da Silva Pereira pretendeu, em seu projeto de Código de Obrigações, dar tipicidade ao contrato de fidúcia. O Código Civil de 2002 não o tipificou, apenas se atendo à compra e venda fiduciária, com a finalidade de garantia (arts. 1.361 a 1.368-A, sem correspondência no Código Civil de 1916).


De acordo com Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald,

Como negócio jurídico bilateral, perfaz-se a alienação fiduciária quando o credor fiduciário adquire a propriedade resolúvel e a posse indireta de bem móvel (excepcionalmente de imóvel), em garantia de financiamento efetuado pelo devedor alienante –que se mantém na posse direta da coisa –, resolvendo-se o direito do credor fiduciário com o posterior adimplemento da dívida garantida[155].

Antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002, o assunto era tratado, nos aspectos material e processual, pelo Decreto-Lei n° 911, de 1° de outubro de 1969. Observam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald que a incorporação da disciplina de direito material da propriedade fiduciária pelo Código Civil esvazia, mas não revoga de todo o Decreto-Lei n° 911/69, pois “a normatização instrumental do processo de busca e apreensão lá se mantém presente, tendo, porém, sofrido relevantes alterações pela Lei n° 10.931/04”[156].

Segundo Caio Mário da Silva Pereira, na etiologia, o negócio fiduciário se desdobra em dois momentos, sendo um real e ostensivo e outro pessoal e secreto. Neste se formula a ressalva, contendo a obrigação do fiduciante retransferir a coisa adquirida, no prazo e condições estipulados[157].

A liberdade de estipular contratos atípicos, conferida às partes pelo art. 425 do Código Civil[158], faz admissível, no direito brasileiro, o negócio fiduciário. Assim entendia o STJ, mesmo na vigência do Código Bevilaqua, como se vê na ementa do Recurso Especial n° 155.242/RJ, de relatoria do Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira,

DIREITO CIVIL. NEGÓCIO FIDUCIÁRIO. SIMULAÇÃO. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL COM PROMESSA DE DEVOLUÇÃO. PAGAMENTO DE PARTE DO FINANCIAMENTO PELO VENDEDOR. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. NEGÓCIO REAL E NÃO APARENTE. ARTS. 102, 103 E 104 DO CC. VALORES JURÍDICOS. HERMENÊUTICA. RECURSO PROVIDO.

I – O negócio fiduciário, embora sem regramento determinado no direito positivo, se insere dentro da liberdade de contratar própria do direito privado e se caracteriza pela entrega de um bem, geralmente em garantia, com a condição, verbi gratia, de ser devolvido posteriormente.
II – Na lição de Francesco Ferrara, “o negócio fiduciário, como querido realmente, produz todos os efeitos ordinários, ainda que entre si os contratantes assumam a obrigação pessoal de usar dos efeitos obtidos unicamente para o fim entre eles estabelecido” (A simulação dos negócios jurídicos, São Paulo: Saraiva, 1939, p. 76).
III – No negócio simulado há uma distância entre a vontade real e a vontade manifestada, ao contrário do negócio fiduciário, no qual a vontade declarada corresponde à realidade.
IV – No cotejo entre dois valores protegidos pelo Direito, cabe ao julgador prestigiar o de maior relevo e que no caso se manifesta com maior nitidez. (Sem grifos no original)[159].

Como exceção à liberdade de estipular contratos atípicos, devem-se destacar, todavia, os contratos relativos aos negócios reais.

Pelo princípio da taxatividade, os direitos reais são listados em número fechado na lei, em especial no art. 1.225 do Código Civil (mas não exclusivamente nele). Esclarecem Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald que, “destinando-se a operar contra toda a coletividade, não pode qualquer direito real ser reconhecido juridicamente se não houver prévia norma que sobre ele faça previsão”[160], ao que aduzem que a taxatividade “importa considerar que fora do catálogo legal exclui-se a possibilidade de a autonomia privada conceder direitos reais que produzam conseqüências erga omnes”[161].

Mesma opinião é a de Orlando Gomes, segundo o qual, malgrado alguma doutrina divergente, domina no Brasil o entendimento de que “a constituição dos direitos reais obedece ao sistema do numerus clausus, ao contrário da formação dos contratos, na qual, vigorando o princípio da liberdade de estruturação do conteúdo, prevalece o sistema do numerus apertus”[162].

De qualquer forma, é de se notar que o Código Civil de 2002, não tendo adotado expressamente nenhuma das teorias sobre o negócio fiduciário, não deixou de disciplinar, ainda que modo incidental, o assunto. Assim, nos termos do art. 668, “o mandatário é obrigado a dar contas de sua gerência ao mandante, transferindo-lhe as vantagens provenientes do mandato, por qualquer título que seja”, e do art. 670: “pelas somas que devia entregar ao mandante ou recebeu para despesa, mas empregou em proveito seu, o mandatário pagará juros, desde o momento em que abusou”.

Totalmente diversa da interposição real de pessoas, é a chamada interposição fictícia de pessoas. Nesta, o nome dado pela doutrina esclarece aspecto fundamental: na realidade não ocorre interposição alguma. O contrato é celebrado diretamente entre os interessados, sem que o interposto tenha qualquer intervenção efetiva no negócio.

Ante a figura, Fernando de Sandy Lopes Pessoa Jorge fez a pergunta: “mas o que é, afinal, a interposição fictícia?”, à qual respondeu nos seguintes termos:

A interposição fictícia verifica-se quando um negócio jurídico é realizado simuladamente com uma pessoa, dissimulando-se nele um outro negócio (real), de conteúdo idêntico ao primeiro, mas celebrado com outra pessoa. A declara vender determinada coisa a B, que manifesta a sua vontade de a comprar; mas sob esta aparência, esconde-se o verdadeiro contrato, não entre A e B, mas entre A e C[163].

Entre o testa-de-ferro e um dos contratantes não ocorre contrato de mandato, uma vez que o acordo entre eles não tem por objeto a prática de atos jurídicos. Também não é o cabeça de pau representante de um dos contraentes. Celebrado o contrato entre as partes, o homem de palha ficará apenas titular aparente, titular nominal, com o objetivo de subtrair ao conhecimento de terceiros o nome de uma das partes envolvida no contrato ou de violar a lei.

Diferentemente do que ocorre na interposição real de pessoas, na interposição fictícia não há efetiva cooperação jurídica do interposto, pelo que afirma Francesco Ferrara:

Entre o contratante secreto e a interposta de pessoa só se dá uma relação secundária, em virtude da qual a interposta pessoa se obriga a cooperar no engano, emprestando seu nome, e, eventualmente, a não abusar da sua qualidade aparente, que, por efeito reflexo doutras normas, pode produzir uma modificação jurídica[164].

Como a interposta pessoa não intervém no contrato, a ela não ocorre transmissão de direitos e obrigações, que são atribuídos diretamente nas esferas dos verdadeiros contratantes. Assim, para a formação do contrato, somente será necessária a intervenção jurídica dos dois verdadeiros contratantes, sendo o interposto completamente estranho à relação jurídica estabelecida. O interposto, “quando muito presta-se a uma simples cooperação material, que pode consistir em comparecer pessoalmente como parte contratual para tornar perfeita a mise-en-scène e repetir, mecanicamente, a declaração que lhe posta na boca”[165].

Francesco Galgano, que reputa o pacto simulatório elemento essencial no contrato simulado, entende que o acordo para simulação relativa por interposição fictícia de pessoas é um acordo a três, já que participam na contra-declaração seja as partes do contrato simulado, seja o terceiro interponente.

Não basta um acordo a dois, entre o interposto e o interponente: é preciso a participação do terceiro ou, quando menos, a sua adesão sucessiva ao acordo. O contraente direto do interposto, se não fosse partícipe da contra-declaração, poderia exigir do interposto, no lugar do interponente, a execução do contrato (por exemplo, o pagamento do preço de venda)[166].

A interposição fictícia de pessoas é simulação relativa e não absoluta,  porque sob a aparência de um negócio (o fictício) tem-se um negócio verdadeiro, escondido. A dissimulação nesta espécie exige que, além dos contratantes, também o interposto saiba os termos do acordo simulatório, distinguindo-se (por esta ciência) o testa-de-ferro do vulgarmente chamado laranja.

Os fins conducentes à utilização da dissimulação subjetiva podem ser, como de resto em toda simulação, lícitos (honestos ou inocentes) ou ilícitos (fraudulentos ou nocentes).

Destaca Fernando de Sandy Lopes Pessoa Jorge que o mais característico nesta interposição é o seu caráter subjetivo. A dissimulação do negócio se dá por meio de um dos sujeitos e não no conteúdo do contrato[167].

José Beleza dos Santos sintetiza a interposição fictícia de pessoas por meio dos elementos necessários à sua existência:

1 Que haja duas ou mais pessoas a quem interesse a realização de um determinado ato jurídico;
2 Que todos ou alguns dos interessados não queiram ou não possam realizar diretamente realizar;
3 Que exista um intermediário por meio de quem o ato se pratique e com quem os diretamente interessados estabeleçam relações jurídicas;
4 Que esse intermediário não tenha interesse próprio na realização do ato em que intervém como parte[168].

Exemplo de interposição fictícia de pessoas seria a que visa burlar a regra do art. 496 do Código Civil, segundo a qual “é anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido”. Deste modo, pai, querendo celebrar com um dos filhos contrato de compra e venda sem consentimento de outros filhos e, por não poderem efetuar o contrato diretamente, se utilizam de um intermediário (fictício) que apareça como adquirente do pai para vender ao filho, tendo o contrato se dado, na realidade, imediata e diretamente entre pai e filho[169].

A disciplina de (in)validade dessa simulação é a geral. Em seus termos, o Código Civil afirma ser nulo o negócio simulado. O dissimulado, contudo, subsistirá se válido for, na forma e na substância. Da mesma forma, terceiros de boa-fé que contratarem com o interposto, têm ressalvados seus direitos em face dos contraentes do negócio jurídico simulado. É de se observar, no caso, que o interposto nem mesmo chegou a ter em sua esfera jurídica direitos e obrigações decorrentes do negócio simulado.

Estabelecida a necessária diferenciação entre as interposições de pessoas – real e fictícia – e firmado que não são espécies de dissimulação, apenas o sendo a fictícia, é pertinente anotar que casos sejam inocentes, não causando prejuízos a terceiros (ainda que apenas em potencial) invalidade alguma ocorrerá. Sendo ilícitas, por outro lado, o dispositivo legal que fundamenta sua invalidade é diverso.

Tem-se assim, que a dissimulação subjetiva, quando nocente, considera-se nula, nos termos do art. 167, § 1°, I do Código Civil, por “aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente conferem, ou transmitem”. Já na hipótese de interposição real de pessoas, por meio de negócios que buscariam resultado proibido, configurar-se-ia fraude à lei. Nos termos do art. 166, VI do Código Civil: “é nulo o negócio jurídico quando: [...] VI- tiver por objetivo fraudar lei imperativa”.

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Autor


Bacharel em Direito (UFMG). Especialista em Direito Processual (PUC Minas). Concluiu o Curso de Formação de Oficiais na Academia de Polícia Militar de Minas Gerais (curso equivalente aos superiores de graduação). É oficial da reserva não-remunerada da PMMG. Analista Judiciário-Área Judiciária na Justiça Federal de Primeiro Grau em Minas Gerais. Professor voluntário de Direito Civil na UFMG.



Sem sítio, A Praça é Nossa



Paulo Silvino, Silvio Cesar & Carlos Alberto de Nóbrega(quadro do açucareiro)A Praça é Nossa,90's




RIO DE JANEIRO - No recente encontro de Lula com Bento XVI, no Vaticano, o presidente brasileiro sugeriu que o Papa, em suas mensagens públicas, fizesse algum comentário referente à crise econômica e financeira que o mundo atravessa. Ignoro o que Bento XVI respondeu. É possível que tenha agradecido a sugestão, dado o caráter cordial e protocolar da visita.



Até certo ponto, o conselho não deixa de ser ocioso. A Igreja Católica romana tem uma tradição formada há séculos, explicitada sobretudo nas encíclicas “Rerum novarum” (1891) e “Populorum progressio” (1967). Para ser claro: sua estrutura temporal sempre foi capitalista, em alguns momentos chegou a ser imperialista, desde que, de certa forma, substituiu o Império Romano na esfera ocidental.

Mas, em seu conteúdo pastoral, sua mensagem foi bem sintetizada por João Paulo II, que, no início de seu pontificado, em Puebla, disse que “o capital tem uma hipoteca social”. Está dito tudo neste simples enunciado. O Papa não condenou o capitalismo em si, mas lembrou que o capital existe, se forma e sobrevive à custa da sociedade que trabalha e nem sempre é recompensada pelos lucros que gera.



Não se trata de pregar a caridade, o assistencialismo que muitas vezes integra o programa dos governantes. A idéia da hipoteca social é um preço proporcional que o capital tem de pagar ao trabalho, como um dos fatores do próprio capital, sendo mesmo o principal elemento da concentração da riqueza em mãos do Estado ou das empresas.


A crise que agora preocupa o mundo é a manifestação do capital mal-organizado e mal-operado. Erguido à categoria de arco e flecha do desenvolvimento humano, é um ídolo sem consistência desde que não pague a hipoteca que deu início a seu processo dentro da sociedade.



Folha de S. Paulo (SP) 18/11/2008


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