...
“A Luta pelo Direito”
“para que cualquier acto sobre alguna cosa sea
virtuoso, se requiere que sea vonluntario, que sea estable y sea firme”. Santo Tomás de Aquino
“A paz é o fim que o direito tem em vista, a luta é o meio de que se
serve para o conseguir” Rudolf von Ihering
Questão
11
Na sua mais importante obra, a Summa Theologica, Santo Tomás de Aquino trata os conceitos de
justiça comutativa e de justiça distributiva de uma tal maneira, que eles
passariam a ser largamente utilizados na Filosofia do Direito.
Assinale a opção que apresenta esses conceitos,
conforme expostos na obra citada.
A)
A Justiça Comutativa regula as relações mútuas entre pessoas privadas e a
Justiça Distributiva regula a distribuição proporcional dos bens comuns.
B) A Justiça Distributiva destina-se a minorar o
sofrimentos das pessoas e a Justiça Comutativa regula os contratos de permuta
de mercadorias.
C) a Justiça Comutativa trata da redução ou
diminuição das penas (sanção penal) e a Justiça Distributiva da distribuição
justa de taxas e impostos.
D) A Justiça Comutativa regula a relação entre
súditos e governante e a Justiça Distributiva trata das relações entre
diferentes povos, também chamadas de direito das gentes.
Questão
12
“O
direito não é uma simples ideia, é uma força viva.”
(Rudolf
von Ihering)
Em seu texto “A
Luta pelo Direito”, o jurista alemão Rudolf von Ihering apresenta o
conceito de direito a partir da ideia de luta social.
Assinale a afirmativa que expressa o sentido que, no
trecho citado, Ihering confere ao direito.
A) Trabalho incessante e uma luta sem tréguas nos
quais participam o Poder Público e toda a população, isto é, qualquer pessoa
que se veja na contingência de ter de afirmar seu direito.
B) Uma luta permanente que é travada por
parlamentares no âmbito da arena legislativa, que o fazem em nome da população
a partir das eleições que configuram o processo democrático de legitimação
popular.
C) O resultado dinâmico da jurisprudência que cria e
recria o direito a partir das demandas de cada caso concreto, adaptando a lei
ao mundo real.
D) O produto das relações industriais e comerciais
que são livremente travadas por agentes econômicos, trabalhadores e
empregadores e que definem, no contexto de uma luta concreta, o sentido próprio
das leis.
“Se os
malfeitores são justamente enviados ao patíbulo pelos poderes seculares, com
muito mais razão deveremos não somente excomungar, como também privar da vida
os hereges” (Summa Theologica, 2.2, ques. II, art. 2).
“A
História se faz de ironias e utopias. A Igreja das masmorras séculos mais tarde
se converteria em voz dos torturados do regime militar no mesmo Brasil dos
açoites. Talvez por causa do mesmo remorso do figurão do baile. Ou pela utopia
de que, algum dia, toda tortura será castigada – mesmo a dos vencedores.” Marcelo Dolzany da Costa
TORTURA EM QUESTÃO
É irônico que os Estados Unidos repudiem tribunais
internacionais
11 de
junho de 2004, 10h27
Por Marcelo Dolzany da Costa
Segundo
velha anedota nas faculdades de Direito, certo figurão perdera sua bolsa
durante um baile de Carnaval. Pensando ter sido furtado na penumbra do clube,
girou o olhar para a mesa do lado e rapidamente foi ao telefone chamar a
polícia. O suspeito tinha o “pecado original” da negritude. A polícia do amigo
delegado chegou em minutos. Terminado o baile e acesas as luzes, lá estava a
bolsa, distraidamente caída sob a mesa do figurão. Mais por remorso pela
acusação injusta do que por dever jurídico, liga ao delegado para dizer que
“tudo fora um engano”. A resposta veio em cima: “Agora não dá mais. O homem já
confessou tudo!”
A piada
já não tem graça. A tortura está no ar e não tem graça nenhuma.
A
história da Humanidade é contada com bravuras e heroísmos em que morticínios
são números de rodapé. Tortura com cores fortes e na língua original rende
milhões, comprova Mel Gibson.
O
julgamento de Nuremberg ignorou os massacres de Stálin. O mesmo rigor contra os
nazistas não se viu décadas depois sobre a barbárie francesa na Argélia.
A
civilização ocidental herdou dos mundos grego, judaico, romano e babilônico a
idéia de “combater o mal com o mal”. Sem muitos recuos no tempo, Tomás de
Aquino era incisivo aos adversários da fé: “Se os malfeitores são justamente
enviados ao patíbulo pelos poderes seculares, com muito mais razão deveremos
não somente excomungar, como também privar da vida os hereges” (Summa
Theologica, 2.2, ques. II, art. 2).
A
colonização brasileira coincide com o recrudescimento dos métodos da Inquisição
na Europa. Não tivemos nenhum de seus tribunais, embora seus comissários tenham
estado por aqui em suas visitações, o que explica a indignação do padre Antonio
Vieira às técnicas de interrogatório e execução de penas que muitos jesuítas
denunciavam em Portugal.
É nesse
Brasil colonial que a tortura vem a reboque do regime escravocrata que marcou a
política de expansão do capitalismo comercial. Mesmo que no século 19 os
ingleses patrocinassem as insurreições abolicionistas nas colônias ibéricas,
ninguém lhes opunha o quanto tinham espoliado na mão-de-obra escrava nas Índias
e no Extremo Oriente. A escravidão legitimava a tortura dos senhores contra os
escravos, afinal estes eram simples “coisas” para as Ordens do Reino, ou
“criaturas sem alma” no discurso da catequese.
Em todas
essas passagens a prática da tortura tinha fundamentação legal. Tanto a lei do
Estado quanto os códigos de processo canônico autorizavam o castigo do senhor
ao escravo e a coação do inquisitor ao herege. Ferro em brasa, chumbo derretido
no ouvido e na boca, deglutição de excrementos e urina constavam no Livro
das Sentenças da Inquisição do padre dominicano Bernardus Guidonis
(1261-1331), que virou personagem em O Nome da Rosa. A tortura se
justificava com a proteção de valores maiores: a pureza da fé e a proteção do
poder econômico e político.
A crítica
iluminista trouxe abaixo o que se tinha como obra da divindade ou desígnio do
destino. Os homens, por nascerem iguais, devem ser livres. A Declaração dos
Direitos do Homem, entretanto, foi insuficiente a repudiar a tortura, tanto que
os jacobinos a sofisticaram para espetáculos de entretenimento da massa, algo
muito próximo do que se vê na programação vespertina da televisão brasileira.
A
Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 é nossa referência mais
próxima de condenação à tortura. Quase quarenta anos depois, a Assembléia Geral
da ONU aprovou a Convenção contra a Tortura (1984), pela qual cada país
signatário se obrigava a criar mecanismos jurídicos internos para a repressão à
tortura. Embora a Constituição de 1988 já consagrasse a prática de tortura como
crime imprescritível (aquele que o tempo não apaga), só alguns anos mais tarde
o Congresso editou lei específica. Os tribunais brasileiros refletem assim a
lenta evolução legislativa transnacional e interna sobre o assunto, daí por que
só nesta década surjam os primeiros condenados, a maioria policiais. É irônico
que a violação de um dos direitos fundamentais da pessoa humana venha de quem
tem como profissão o dever de reprimi-la.
Neste
momento em que os olhares do mundo se voltam à exibição de atos de tortura como
normalidade num quadro de retaliação contra o inimigo invisível do terrorismo,
prefiro um otimismo não tanto panglossiano, mas forjado na indignação que
enleva a opinião pública. Foi graças a ela que o mundo reagiu à fotografia da
menina desnuda que fugia das bombas de napalm nos campos do Vietnã. Foi só
assim que a Europa dita civilizada se incomodou com a limpeza étnica dos
Bálcãs.
A utopia
de um mundo que repudie a tortura não parece distante. Num julgamento de
outubro passado, o Tribunal da ONU para os Crimes na ex- Iugoslávia condenou um
prefeito sérvio que acobertava torturas de civis ao fundamento de que era dever
seu “providenciar cárcere apropriado para evitar que cidadãos não-sérvios
fossem tratados de modo cruel e desumano” (Caso Bosanski Samac,
IT-95-9, § 1005). Aí está um exemplo da responsabilidade criminal para
administradores de presídios e delegacias do resto do mundo. Outro tribunal da
ONU emitiu na semana passada ordem de prisão contra o ex-comandante do massacre
de timorenses em 1999. O general é forte candidato à presidência da Indonésia e
o juiz é um americano que me sucedeu na Corte em Timor Leste. É irônico que os
EUA, pátria do juiz e aliado incondicional de Jacarta, repudiem os tribunais
internacionais e mantenham prisioneiros sem julgamento em Guantánamo.
A
História se faz de ironias e utopias. A Igreja das masmorras séculos mais tarde
se converteria em voz dos torturados do regime militar no mesmo Brasil dos
açoites. Talvez por causa do mesmo remorso do figurão do baile. Ou pela utopia
de que, algum dia, toda tortura será castigada – mesmo a dos vencedores.
Marcelo Dolzany da Costa é juiz
federal em Belo Horizonte, ex-diretor da Associação dos Juízes Federais do
Brasil e ex-juiz do Tribunal da ONU para Timor Leste
Revista Consultor
Jurídico, 11 de junho de 2004, 10h27
EMBARGOS CULTURAIS
O jurista
alemão Rudolf von Ihering e a luta pelo Direito
31 de
agosto de 2014, 10h04
Por Arnaldo
Sampaio de Moraes Godoy
O jurista alemão Rudolf von
Ihering[1] (1818-1892),
doutor pela Universidade de Berlin, convidado para lecionar em Leipzig e em Heildelberg,
professor catedrático de Direito Romano em universidades da Suíça (Basiléia),
da Alemanha (Kiel) e da Áustria (Viena)[2],
proferiu memorável conferência nesta última, no ano de 1872. Esta conferência
foi posteriormente publicada com o título de A Luta pela Direito- Der
Kampf um’s Recht[3]; trata-se
de um dos mais lidos e debatidos opúsculos jurídicos na tradição ocidental.
Nesse
texto, curto, porém monumental, Rudolf von Ihering defende o afastamento do
idealismo em favor de um certo naturalismo, culturalista, transitando da
preocupação com o que se sonha para a obsessão com o que se realiza[4].
Rudolf von Ihering foi entusiasta da ideia de direito a partir de propósitos e
de interesses, revelando-se um realista[5],
em um contexto cultural muito influenciado por Charles Darwin[6] e
por Herbert Spencer[7].
Tobias Barreto, e a Escola do Recife, mostraram-se como a versão brasileira
desse modo de pensar.
Para
Rudolf von Ihering, Direito e força se confundiam, porquanto o Direito se
tornaria vazio, na medida em que desprovido de força[8].
Jurista de sólida formação romanística, que percebia no Direito alemão de seu
tempo um Direito Romano atualizado, von Ihering deixou grandes contribuições
para o Direito Privado (a exemplo do conceito de culpa in contrahendo –
e consequente alargamento da responsabilidade contratual), bem como para o
Direito Público (a exemplo de distinção entre infração jurídica objetiva e
culpa)[9].
Ao longa
de A Luta pelo Direito Ihering destaca e defende que a defesa
do direito é um dever do interessado para consigo próprio (tema da primeira
sessão ou, do primeiro capítulo) ou, de um modo mais abrangente, é também um
dever para com a sociedade (tema da segunda sessão ou, do segundo capítulo). A
frase de abertura da conferência (publicada em livro) é emblemática na
caracterização de Ihering: “A paz é o fim que o direito tem em vista, a luta é
o meio de que se serve para o conseguir”[10].
Isto é, o Direito busca a paz, fazendo-o por intermédio da luta. A premissa é
válida para o indivíduo, sua classe e para o próprio Estado: “A vida do direito
é uma luta: luta dos povos, do Estado, das classes, dos indivíduos”[11].
Luta e
firmeza são as condições para a construção e a manutenção de direitos, que não
são dados espontaneamente pela natureza; direitos são duramente conquistados e
mais duramente ainda mantidos: “Todos os direitos da humanidade foram
conquistados na luta: todas as regras importantes do direito devem ter sido, na
sua origem, arrancadas àquelas que a elas se opunham, e todo o direito, direito
de um povo ou direito de um particular, faz-se presumir que se esteja decidido
a mantê-lo com firmeza”[12].
O Direito não se teoriza, se vive, é alcançado mediante força e luta: “O
Direito não é uma pura teoria, mas uma força viva”[13].
É também de Ihering mais uma referência à conhecida metáfora da balança da
Justiça, no sentido de que; “(...) a Justiça sustenta numa das mãos a balança e
que pesa o Direito, e na outra a espada de que se serve para o defender. A
espada sem a balança é a força brutal; a balança sem a espada é a impotência do
Direito”[14].
A
conferência é um convite à luta e à vigilância; para Ihering, “A paz sem luta,
o gozo sem trabalho, nunca existiram senão no paraíso terrestre; a história só
os conhece como o resultado de incessantes, de laboriosos esforços”[15].
De tal modo, a luta está para o Direito na mesma medida em que o trabalho está
para a propriedade[16].
Diferenciando o Direito objetivo (como “conjunto de princípios
jurídicos aplicados pelo Estado à ordem legal da vida”[17]) de direito subjetivo (como “a transfusão da
regra abstrata no direito concreto da pessoa interessada”[18]), Iehring define que o objeto de seu estudo seja este
último, o direito subjetivo, ainda que o Direito objetivo não fragilize a
asserção feita, relativa à compreensão de que o direito seja na essência luta[19].
Ihering
impugnava Savigny e Putcha, defensores do historicismo, que pregava o Direito
como expressão viva da história, revelado também pela linguagem; Ihering
defendia o Direito posto na lei, resultante de intensa luta, por parte dos
interessados na fixação do Direito em norma que seria por toda a gente
conhecida. Segundo Ihering, as convicções de Savigny e Putcha indicavam que a
“(...) a formação do direito faz-se tão sutilmente, tão livre de dificuldades
como a formação da linguagem; nem exige esforço, nem luta, nem sequer
lucubrações – é a força tranquilamente ativa da verdade que sem esforço
violento, lentamente, mas seguramente, segue a sua derrota; é o poder da
convicção à qual se submetem as almas e que elas exprimem pelos seus atos”[20].
Ihering contestava essa visão idílica do direito, indicadora de que direito e
linguagem seriam instâncias meramente históricas, concepção que recebera quando
havia se formado em direito[21];
porém, a propósito dessa concepção romântica, pergunta
“É ela
verdadeira? É preciso confessar que o direito, à semelhança da linguagem,
admite um desenvolvimento, de dentro para fora, imperceptível, inconsciente, ou
melhor; orgânico, para me servir de expressão tradicional. É a este modo de
desenvolvimento que se ligam todas aquelas regras de direito que confia às
relações civis a conclusão autônoma e uniforme dos atos jurídicos, da mesma
maneira que todas aquelas abstrações, conclusões e regras que a ciência
descobre pelo processo analítico nos direitos existentes e revela à sua
consciência”[22].
À
concepção de Savigny, centrada no direito como resultante da convivência e da
contínua e pacífica formação da vida social, Ihering opunha visão realista, que
de certa forma se identificava com a própria percepção que os alemães faziam de
si mesmos, na parte final do século XIX[23],
e logo após à guerra franco-prussiana:
“Todas as
grandes conquistas que a história do direito registra: - a abolição da
escravatura, da servidão pessoal, liberdade da propriedade predial, da
indústria, crenças, etc., foram alcançadas assim à custa de lutas ardentes, na
maior parte das vezes continuadas através dos séculos; por vezes são torrentes
de sangue, mas sempre são direitos aniquilados que marcam o caminho seguido
pelo direito. O direito é como Saturno devorando os seus próprios filhos; não
pode remoçar sem fazer tábua rasa do seu próprio passado”[24].
No debate
vivo entre os defensores da legislação e os defensores da revelação do direito
como experiência e costume, Ihering defendia o direito legislado, o qual,
afinal, também tinha como fonte a consciência nacional[25];
para Ihering, Savigny e seus seguidores ficavam apenas na época pré-histórica,
sobre a qual não havia muitas informações[26].
O direito seria o resultado direto da luta, isto é, segundo Ihering, “pode
afirmar-se sem rodeios: - a energia do amor com que um povo está preso ao seu
direito e o defende, está na medida do trabalho e dos esforços”[27]. De
tal modo, prossigo com Ihering, “a luta que exige o direito para
desbrochar não é uma fatalidade mas uma graça”[28].
A medida
certa decorre da reação que se tem quando se tem um direito próprio lesado.
Pode-se se lutar pelo direito lesado, resistindo-se ao adversário, pode-se
também covardemente entregá-lo ao opoente[29];
operação que decorre de um cálculo prévio, que aproxima e relaciona custos e
benefícios:
“Qualquer
que seja, afinal, a decisão, implica ela sempre um sacrifício. Num caso, o
direito é sacrificado à paz; no outro, a paz é sacrificada a direito. A questão
parece reduzir-se desde então, definitivamente, a saber qual é o sacrifício
mais suportável, segundo as circunstâncias do fato e as condições individuais
da pessoa. O rico renunciará, no interesse da paz, ao valor total do litígio
que para ele é insignificante; pelo contrário, o pobre para quem esta quantia é
relativamente mais importante, renunciará de preferência a paz. A questão da
luta pelo direito reduzir-se-ia assim a uma pura operção matemática, na qual
deveriam estabelecer-se por hipótese de uma e de outra parte as vantagens e os
incovenientes, para se conformar qualquer decisão com o resultado”[30].
Constata-se
alguma semelhança com o núcleo da chamada análise econômica do direito, e com a
típica preocupação com o cálculo de custos e benefícios. Nesse sentido, “aquele
que deixou cair um franco na água não despenderá nunca dois para o reaver; para
ele a questão de saber quanto gastará nisso é um puro cálculo de aritmética[31]. Na
semana que vem tratarei da aproximação entre Ihering e o darwinismo.
[1] A grafia Ihering, com “I” é resultado da
influência dos tradutores espanhóis do mestre alemão. O próprio Ihering
escrevia seu nome com “J”, como, aliás, lê-se em sua certidão de nascimento.
Conferir estudo introdutório em Iehring, Rudolf von, É o Direito uma
Ciência? São Paulo: Rideel, 2005. Tradução de Hiltomar Martins Oliveira.
Conferir o prefácio de Diógenes Madeu.
[2] Cf. Sosa Wagner, Francisco, Maestros
Alemanes del Derecho Público, Madrid e Barcelona: Marcial Pons, 2005, pp.
143 e ss.
[3] Entre as várias traduções que há para o
português, destaco as versões de José Tavares Bastos (Porto: Livraria Chardron,
1810), também publicada no Brasil, Canoas: Livraria Vendramim, s.d., há também
a de João Vasconcelos, São Paulo: Forense, 2006. A primeira edição da traudução
de João Vasconcelos é de 1967.
[4] Cf. Stolleis, Michael, Public Law in Germany, 1800-1914,
New York e Oxford: Berghahn Books, 2001, p. 429.
[6] Conferir, em Darwin, o capítulo da Origem
das Espécies no qual se trata da luta pela existência relacionada à
seleção natural, especialmente no tópico da luta pela vida travada de modo mais
feroz, quando a disputa se dá dentro da mesma espécie. Darwin, Charles, A
Origem das Espécies, São Paulo: Martin Claret, 2004, pp. 89-106.
Tradução para o português de John Green.
[7] Conferir, especialmente, o excerto O
Homem versus o Estado, em Spencer, Herbert, Political
Writtings, (ed. John Offer), New York:
Cambridge University Press, 2001, pp. 59 e ss.
[23] Para uma abordagem dessa época, conferir
Kent, George O., Bismarck e seu tempo, Brasília: Editora
Universidade de Brasília, 1982. Tradução de Lucia P. Caldas de Moura.
Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy é
livre-docente em Teoria Geral do Estado pela Faculdade de Direito da USP,
doutor e mestre em Filosofia do Direito e do Estado pela PUC-SP, professor e
pesquisador visitante na Universidade da California (Berkeley) e no Instituto
Max-Planck de História do Direito Europeu (Frankfurt).
Revista Consultor
Jurídico, 31 de agosto de 2014, 10h04
Referências
http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,conceito-de-justica-em-sao-tomas-de-aquino-uma-visao-filosofica-e-teologica,31014.html
https://dpmzos25m8ivg.cloudfront.net/621/14082016173846_CADERNO_TIPO_3_XX_EXAME_SALVADOR.pdf
https://dpmzos25m8ivg.cloudfront.net/621/14082016174310_GABARITOS%20PRELIMIARES_XX_EXAME_DE_ORDEM_REAPLICA%C3%87%C3%83O_SALVADOR.pdf
https://www.conjur.com.br/2004-jun-11/ironico_eua_repudiem_tribunais_internacionais
https://www.conjur.com.br/2014-ago-31/embargos-culturais-rudolf-von-ihering-luta-direito
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