segunda-feira, 24 de setembro de 2018

Summa Theologica...


... “A Luta pelo Direito”

“para que cualquier acto sobre alguna cosa sea virtuoso, se requiere que sea vonluntario, que sea estable y sea firme”. Santo Tomás de Aquino

“A paz é o fim que o direito tem em vista, a luta é o meio de que se serve para o conseguir” Rudolf von Ihering

Questão 11
Na sua mais importante obra, a Summa Theologica, Santo Tomás de Aquino trata os conceitos de justiça comutativa e de justiça distributiva de uma tal maneira, que eles passariam a ser largamente utilizados na Filosofia do Direito.
Assinale a opção que apresenta esses conceitos, conforme expostos na obra citada.
A) A Justiça Comutativa regula as relações mútuas entre pessoas privadas e a Justiça Distributiva regula a distribuição proporcional dos bens comuns.
B) A Justiça Distributiva destina-se a minorar o sofrimentos das pessoas e a Justiça Comutativa regula os contratos de permuta de mercadorias.
C) a Justiça Comutativa trata da redução ou diminuição das penas (sanção penal) e a Justiça Distributiva da distribuição justa de taxas e impostos.
D) A Justiça Comutativa regula a relação entre súditos e governante e a Justiça Distributiva trata das relações entre diferentes povos, também chamadas de direito das gentes.

Questão 12
“O direito não é uma simples ideia, é uma força viva.”
(Rudolf von Ihering)
Em seu texto “A Luta pelo Direito”, o jurista alemão Rudolf von Ihering apresenta o conceito de direito a partir da ideia de luta social.
Assinale a afirmativa que expressa o sentido que, no trecho citado, Ihering confere ao direito.
A) Trabalho incessante e uma luta sem tréguas nos quais participam o Poder Público e toda a população, isto é, qualquer pessoa que se veja na contingência de ter de afirmar seu direito.
B) Uma luta permanente que é travada por parlamentares no âmbito da arena legislativa, que o fazem em nome da população a partir das eleições que configuram o processo democrático de legitimação popular.
C) O resultado dinâmico da jurisprudência que cria e recria o direito a partir das demandas de cada caso concreto, adaptando a lei ao mundo real.
D) O produto das relações industriais e comerciais que são livremente travadas por agentes econômicos, trabalhadores e empregadores e que definem, no contexto de uma luta concreta, o sentido próprio das leis.




“Se os malfeitores são justamente enviados ao patíbulo pelos poderes seculares, com muito mais razão deveremos não somente excomungar, como também privar da vida os hereges” (Summa Theologica, 2.2, ques. II, art. 2).


“A História se faz de ironias e utopias. A Igreja das masmorras séculos mais tarde se converteria em voz dos torturados do regime militar no mesmo Brasil dos açoites. Talvez por causa do mesmo remorso do figurão do baile. Ou pela utopia de que, algum dia, toda tortura será castigada – mesmo a dos vencedores.” Marcelo Dolzany da Costa


TORTURA EM QUESTÃO
É irônico que os Estados Unidos repudiem tribunais internacionais

11 de junho de 2004, 10h27
Por Marcelo Dolzany da Costa
Segundo velha anedota nas faculdades de Direito, certo figurão perdera sua bolsa durante um baile de Carnaval. Pensando ter sido furtado na penumbra do clube, girou o olhar para a mesa do lado e rapidamente foi ao telefone chamar a polícia. O suspeito tinha o “pecado original” da negritude. A polícia do amigo delegado chegou em minutos. Terminado o baile e acesas as luzes, lá estava a bolsa, distraidamente caída sob a mesa do figurão. Mais por remorso pela acusação injusta do que por dever jurídico, liga ao delegado para dizer que “tudo fora um engano”. A resposta veio em cima: “Agora não dá mais. O homem já confessou tudo!”
A piada já não tem graça. A tortura está no ar e não tem graça nenhuma.
A história da Humanidade é contada com bravuras e heroísmos em que morticínios são números de rodapé. Tortura com cores fortes e na língua original rende milhões, comprova Mel Gibson.
O julgamento de Nuremberg ignorou os massacres de Stálin. O mesmo rigor contra os nazistas não se viu décadas depois sobre a barbárie francesa na Argélia.
A civilização ocidental herdou dos mundos grego, judaico, romano e babilônico a idéia de “combater o mal com o mal”. Sem muitos recuos no tempo, Tomás de Aquino era incisivo aos adversários da fé: “Se os malfeitores são justamente enviados ao patíbulo pelos poderes seculares, com muito mais razão deveremos não somente excomungar, como também privar da vida os hereges” (Summa Theologica, 2.2, ques. II, art. 2).
A colonização brasileira coincide com o recrudescimento dos métodos da Inquisição na Europa. Não tivemos nenhum de seus tribunais, embora seus comissários tenham estado por aqui em suas visitações, o que explica a indignação do padre Antonio Vieira às técnicas de interrogatório e execução de penas que muitos jesuítas denunciavam em Portugal.
É nesse Brasil colonial que a tortura vem a reboque do regime escravocrata que marcou a política de expansão do capitalismo comercial. Mesmo que no século 19 os ingleses patrocinassem as insurreições abolicionistas nas colônias ibéricas, ninguém lhes opunha o quanto tinham espoliado na mão-de-obra escrava nas Índias e no Extremo Oriente. A escravidão legitimava a tortura dos senhores contra os escravos, afinal estes eram simples “coisas” para as Ordens do Reino, ou “criaturas sem alma” no discurso da catequese.
Em todas essas passagens a prática da tortura tinha fundamentação legal. Tanto a lei do Estado quanto os códigos de processo canônico autorizavam o castigo do senhor ao escravo e a coação do inquisitor ao herege. Ferro em brasa, chumbo derretido no ouvido e na boca, deglutição de excrementos e urina constavam no Livro das Sentenças da Inquisição do padre dominicano Bernardus Guidonis (1261-1331), que virou personagem em O Nome da Rosa. A tortura se justificava com a proteção de valores maiores: a pureza da fé e a proteção do poder econômico e político.
A crítica iluminista trouxe abaixo o que se tinha como obra da divindade ou desígnio do destino. Os homens, por nascerem iguais, devem ser livres. A Declaração dos Direitos do Homem, entretanto, foi insuficiente a repudiar a tortura, tanto que os jacobinos a sofisticaram para espetáculos de entretenimento da massa, algo muito próximo do que se vê na programação vespertina da televisão brasileira.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 é nossa referência mais próxima de condenação à tortura. Quase quarenta anos depois, a Assembléia Geral da ONU aprovou a Convenção contra a Tortura (1984), pela qual cada país signatário se obrigava a criar mecanismos jurídicos internos para a repressão à tortura. Embora a Constituição de 1988 já consagrasse a prática de tortura como crime imprescritível (aquele que o tempo não apaga), só alguns anos mais tarde o Congresso editou lei específica. Os tribunais brasileiros refletem assim a lenta evolução legislativa transnacional e interna sobre o assunto, daí por que só nesta década surjam os primeiros condenados, a maioria policiais. É irônico que a violação de um dos direitos fundamentais da pessoa humana venha de quem tem como profissão o dever de reprimi-la.
Neste momento em que os olhares do mundo se voltam à exibição de atos de tortura como normalidade num quadro de retaliação contra o inimigo invisível do terrorismo, prefiro um otimismo não tanto panglossiano, mas forjado na indignação que enleva a opinião pública. Foi graças a ela que o mundo reagiu à fotografia da menina desnuda que fugia das bombas de napalm nos campos do Vietnã. Foi só assim que a Europa dita civilizada se incomodou com a limpeza étnica dos Bálcãs.
A utopia de um mundo que repudie a tortura não parece distante. Num julgamento de outubro passado, o Tribunal da ONU para os Crimes na ex- Iugoslávia condenou um prefeito sérvio que acobertava torturas de civis ao fundamento de que era dever seu “providenciar cárcere apropriado para evitar que cidadãos não-sérvios fossem tratados de modo cruel e desumano” (Caso Bosanski Samac, IT-95-9, § 1005). Aí está um exemplo da responsabilidade criminal para administradores de presídios e delegacias do resto do mundo. Outro tribunal da ONU emitiu na semana passada ordem de prisão contra o ex-comandante do massacre de timorenses em 1999. O general é forte candidato à presidência da Indonésia e o juiz é um americano que me sucedeu na Corte em Timor Leste. É irônico que os EUA, pátria do juiz e aliado incondicional de Jacarta, repudiem os tribunais internacionais e mantenham prisioneiros sem julgamento em Guantánamo.
A História se faz de ironias e utopias. A Igreja das masmorras séculos mais tarde se converteria em voz dos torturados do regime militar no mesmo Brasil dos açoites. Talvez por causa do mesmo remorso do figurão do baile. Ou pela utopia de que, algum dia, toda tortura será castigada – mesmo a dos vencedores.
Marcelo Dolzany da Costa é juiz federal em Belo Horizonte, ex-diretor da Associação dos Juízes Federais do Brasil e ex-juiz do Tribunal da ONU para Timor Leste
Revista Consultor Jurídico, 11 de junho de 2004, 10h27




EMBARGOS CULTURAIS
O jurista alemão Rudolf von Ihering e a luta pelo Direito

31 de agosto de 2014, 10h04
Por Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy
O jurista alemão Rudolf von Ihering[1] (1818-1892), doutor pela Universidade de Berlin, convidado para lecionar em Leipzig e em Heildelberg, professor catedrático de Direito Romano em universidades da Suíça (Basiléia), da Alemanha (Kiel) e da Áustria (Viena)[2], proferiu memorável conferência nesta última, no ano de 1872. Esta conferência foi posteriormente publicada com o título de A Luta pela Direito- Der Kampf um’s Recht[3]; trata-se de um dos mais lidos e debatidos opúsculos jurídicos na tradição ocidental.
Nesse texto, curto, porém monumental, Rudolf von Ihering defende o afastamento do idealismo em favor de um certo naturalismo, culturalista, transitando da preocupação com o que se sonha para a obsessão com o que se realiza[4]. Rudolf von Ihering foi entusiasta da ideia de direito a partir de propósitos e de interesses, revelando-se um realista[5], em um contexto cultural muito influenciado por Charles Darwin[6] e por Herbert Spencer[7]. Tobias Barreto, e a Escola do Recife, mostraram-se como a versão brasileira desse modo de pensar.
Para Rudolf von Ihering, Direito e força se confundiam, porquanto o Direito se tornaria vazio, na medida em que desprovido de força[8]. Jurista de sólida formação romanística, que percebia no Direito alemão de seu tempo um Direito Romano atualizado, von Ihering deixou grandes contribuições para o Direito Privado (a exemplo do conceito de culpa in contrahendo – e consequente alargamento da responsabilidade contratual), bem como para o Direito Público (a exemplo de distinção entre infração jurídica objetiva e culpa)[9].
Ao longa de A Luta pelo Direito Ihering destaca e defende que a defesa do direito é um dever do interessado para consigo próprio (tema da primeira sessão ou, do primeiro capítulo) ou, de um modo mais abrangente, é também um dever para com a sociedade (tema da segunda sessão ou, do segundo capítulo). A frase de abertura da conferência (publicada em livro) é emblemática na caracterização de Ihering: “A paz é o fim que o direito tem em vista, a luta é o meio de que se serve para o conseguir”[10]. Isto é, o Direito busca a paz, fazendo-o por intermédio da luta. A premissa é válida para o indivíduo, sua classe e para o próprio Estado: “A vida do direito é uma luta: luta dos povos, do Estado, das classes, dos indivíduos”[11].
Luta e firmeza são as condições para a construção e a manutenção de direitos, que não são dados espontaneamente pela natureza; direitos são duramente conquistados e mais duramente ainda mantidos: “Todos os direitos da humanidade foram conquistados na luta: todas as regras importantes do direito devem ter sido, na sua origem, arrancadas àquelas que a elas se opunham, e todo o direito, direito de um povo ou direito de um particular, faz-se presumir que se esteja decidido a mantê-lo com firmeza”[12]. O Direito não se teoriza, se vive, é alcançado mediante força e luta: “O Direito não é uma pura teoria, mas uma força viva”[13]. É também de Ihering mais uma referência à conhecida metáfora da balança da Justiça, no sentido de que; “(...) a Justiça sustenta numa das mãos a balança e que pesa o Direito, e na outra a espada de que se serve para o defender. A espada sem a balança é a força brutal; a balança sem a espada é a impotência do Direito”[14].
A conferência é um convite à luta e à vigilância; para Ihering, “A paz sem luta, o gozo sem trabalho, nunca existiram senão no paraíso terrestre; a história só os conhece como o resultado de incessantes, de laboriosos esforços”[15]. De tal modo, a luta está para o Direito na mesma medida em que o trabalho está para a propriedade[16]. Diferenciando o Direito objetivo (como “conjunto de princípios jurídicos aplicados pelo Estado à ordem legal da vida”[17]) de direito subjetivo (como “a transfusão da regra abstrata no direito concreto da pessoa interessada”[18]), Iehring define que o objeto de seu estudo seja este último, o direito subjetivo, ainda que o Direito objetivo não fragilize a asserção feita, relativa à compreensão de que o direito seja na essência luta[19].
Ihering impugnava Savigny e Putcha, defensores do historicismo, que pregava o Direito como expressão viva da história, revelado também pela linguagem; Ihering defendia o Direito posto na lei, resultante de intensa luta, por parte dos interessados na fixação do Direito em norma que seria por toda a gente conhecida. Segundo Ihering, as convicções de Savigny e Putcha indicavam que a “(...) a formação do direito faz-se tão sutilmente, tão livre de dificuldades como a formação da linguagem; nem exige esforço, nem luta, nem sequer lucubrações – é a força tranquilamente ativa da verdade que sem esforço violento, lentamente, mas seguramente, segue a sua derrota; é o poder da convicção à qual se submetem as almas e que elas exprimem pelos seus atos”[20]. Ihering contestava essa visão idílica do direito, indicadora de que direito e linguagem seriam instâncias meramente históricas, concepção que recebera quando havia se formado em direito[21]; porém, a propósito dessa concepção romântica, pergunta
“É ela verdadeira? É preciso confessar que o direito, à semelhança da linguagem, admite um desenvolvimento, de dentro para fora, imperceptível, inconsciente, ou melhor; orgânico, para me servir de expressão tradicional. É a este modo de desenvolvimento que se ligam todas aquelas regras de direito que confia às relações civis a conclusão autônoma e uniforme dos atos jurídicos, da mesma maneira que todas aquelas abstrações, conclusões e regras que a ciência descobre pelo processo analítico nos direitos existentes e revela à sua consciência”[22].
À concepção de Savigny, centrada no direito como resultante da convivência e da contínua e pacífica formação da vida social, Ihering opunha visão realista, que de certa forma se identificava com a própria percepção que os alemães faziam de si mesmos, na parte final do século XIX[23], e logo após à guerra franco-prussiana:
“Todas as grandes conquistas que a história do direito registra: - a abolição da escravatura, da servidão pessoal, liberdade da propriedade predial, da indústria, crenças, etc., foram alcançadas assim à custa de lutas ardentes, na maior parte das vezes continuadas através dos séculos; por vezes são torrentes de sangue, mas sempre são direitos aniquilados que marcam o caminho seguido pelo direito. O direito é como Saturno devorando os seus próprios filhos; não pode remoçar sem fazer tábua rasa do seu próprio passado”[24].
No debate vivo entre os defensores da legislação e os defensores da revelação do direito como experiência e costume, Ihering defendia o direito legislado, o qual, afinal, também tinha como fonte a consciência nacional[25]; para Ihering, Savigny e seus seguidores ficavam apenas na época pré-histórica, sobre a qual não havia muitas informações[26]. O direito seria o resultado direto da luta, isto é, segundo Ihering, “pode afirmar-se sem rodeios: - a energia do amor com que um povo está preso ao seu direito e o defende, está na medida do trabalho e dos esforços”[27]. De tal modo, prossigo com Ihering, “a luta que exige o direito para desbrochar não é uma fatalidade mas uma graça[28].
A medida certa decorre da reação que se tem quando se tem um direito próprio lesado. Pode-se se lutar pelo direito lesado, resistindo-se ao adversário, pode-se também covardemente entregá-lo ao opoente[29]; operação que decorre de um cálculo prévio, que aproxima e relaciona custos e benefícios:
“Qualquer que seja, afinal, a decisão, implica ela sempre um sacrifício. Num caso, o direito é sacrificado à paz; no outro, a paz é sacrificada a direito. A questão parece reduzir-se desde então, definitivamente, a saber qual é o sacrifício mais suportável, segundo as circunstâncias do fato e as condições individuais da pessoa. O rico renunciará, no interesse da paz, ao valor total do litígio que para ele é insignificante; pelo contrário, o pobre para quem esta quantia é relativamente mais importante, renunciará de preferência a paz. A questão da luta pelo direito reduzir-se-ia assim a uma pura operção matemática, na qual deveriam estabelecer-se por hipótese de uma e de outra parte as vantagens e os incovenientes, para se conformar qualquer decisão com o resultado[30].
Constata-se alguma semelhança com o núcleo da chamada análise econômica do direito, e com a típica preocupação com o cálculo de custos e benefícios. Nesse sentido, “aquele que deixou cair um franco na água não despenderá nunca dois para o reaver; para ele a questão de saber quanto gastará nisso é um puro cálculo de aritmética[31]. Na semana que vem tratarei da aproximação entre Ihering e o darwinismo.


[1] A grafia Ihering, com “I” é resultado da influência dos tradutores espanhóis do mestre alemão. O próprio Ihering escrevia seu nome com “J”, como, aliás, lê-se em sua certidão de nascimento. Conferir estudo introdutório em Iehring, Rudolf von, É o Direito uma Ciência? São Paulo: Rideel, 2005. Tradução de Hiltomar Martins Oliveira. Conferir o prefácio de Diógenes Madeu.
[2] Cf. Sosa Wagner, Francisco, Maestros Alemanes del Derecho Público, Madrid e Barcelona: Marcial Pons, 2005, pp. 143 e ss.
[3] Entre as várias traduções que há para o português, destaco as versões de José Tavares Bastos (Porto: Livraria Chardron, 1810), também publicada no Brasil, Canoas: Livraria Vendramim, s.d., há também a de João Vasconcelos, São Paulo: Forense, 2006. A primeira edição da traudução de João Vasconcelos é de 1967.
[4] Cf. Stolleis, Michael, Public Law in Germany, 1800-1914, New York e Oxford: Berghahn Books, 2001, p. 429.
[5] Cf. Stolleis, Michael, cit., loc. cit.
[6] Conferir, em Darwin, o capítulo da Origem das Espécies no qual se trata da luta pela existência relacionada à seleção natural, especialmente no tópico da luta pela vida travada de modo mais feroz, quando a disputa se dá dentro da mesma espécie. Darwin, Charles, A Origem das Espécies, São Paulo: Martin Claret, 2004, pp. 89-106. Tradução para o português de John Green.
[7] Conferir, especialmente, o excerto O Homem versus o Estado, em Spencer, Herbert, Political Writtings, (ed. John Offer), New York: Cambridge University Press, 2001, pp. 59 e ss.
[8] Sosa Wagner, Francisco, cit., p. 143.
[9] Cf. Sosa Wagner, Francisco, cit., p. 145.
[10] Ihering, Rudolf von, São Paulo: Forense, 2006, p. 1. Tradução de João Vasconcelos.
[11] Ihering, Rudolf von, cit. loc. cit.
[12] Ihering, Rudolf von, cit. loc. cit.
[13] Ihering, Rudolf von, cit. loc. cit.
[14] Ihering, Rudolf von, cit. loc. cit.
[15] Ihering, Rudolf von, cit. p. 3.
[16] Cf. Ihering, Rudolf von, cit. loc. cit.
[17] Ihering, Rudolf von, cit. p. 4.
[18] Ihering, Rudolf von, cit. loc. cit.
[19] Ihering, Rudolf von, cit. loc. cit.
[20] Ihering, Rudolf von, cit. p. 5.
[21] Cf. Ihering, Rudolf von, cit. loc. cit.
[22] Ihering, Rudolf von, cit. loc. cit.
[23] Para uma abordagem dessa época, conferir Kent, George O., Bismarck e seu tempo, Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1982. Tradução de Lucia P. Caldas de Moura.
[24] Ihering, Rudolf von, cit. p. 7.
[25] Cf. Ihering, Rudolf von, cit. p. 9.
[26] Cf. Ihering, Rudolf von, cit. p. 9.
[27] Ihering, Rudolf von, cit. p. 11.
[28] Ihering, Rudolf von, cit. p. 12.
[29] Cf. Ihering, Rudolf von, cit. p. 14.
[30] Ihering, Rudolf von, cit. loc. cit.
[31] Ihering, Rudolf von, cit. loc. cit.

Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy é livre-docente em Teoria Geral do Estado pela Faculdade de Direito da USP, doutor e mestre em Filosofia do Direito e do Estado pela PUC-SP, professor e pesquisador visitante na Universidade da California (Berkeley) e no Instituto Max-Planck de História do Direito Europeu (Frankfurt).
Revista Consultor Jurídico, 31 de agosto de 2014, 10h04



Referências

http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,conceito-de-justica-em-sao-tomas-de-aquino-uma-visao-filosofica-e-teologica,31014.html
https://dpmzos25m8ivg.cloudfront.net/621/14082016173846_CADERNO_TIPO_3_XX_EXAME_SALVADOR.pdf
https://dpmzos25m8ivg.cloudfront.net/621/14082016174310_GABARITOS%20PRELIMIARES_XX_EXAME_DE_ORDEM_REAPLICA%C3%87%C3%83O_SALVADOR.pdf
https://www.conjur.com.br/2004-jun-11/ironico_eua_repudiem_tribunais_internacionais
https://www.conjur.com.br/2014-ago-31/embargos-culturais-rudolf-von-ihering-luta-direito

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