Quinta-feira, 26 de março de 2020
O ministro
Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal (STF), concedeu medida liminar
na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 6351 para suspender a eficácia do
artigo 6º-B da Lei 13.979/2020, incluído pela Medida Provisória 928/2020, que
limitou o acesso às informações prestadas por órgãos públicos durante a
emergência de saúde pública decretada por causa da pandemia do novo coronavírus
(Covid-19). A cautelar será submetida a referendo do Plenário do STF.
O dispositivo
determina atendimento prioritário às solicitações previstas na Lei de Acesso à
Informação (Lei 12.527/2011) relacionadas com as medidas de enfrentamento da
pandemia e suspende os prazos de resposta a pedidos dirigidos a órgãos cujos
servidores estejam em regime de quarentena, teletrabalho ou equivalentes e que
dependam de agente público ou setor envolvido no combate à doença. Prevê também
que não serão aceitos recursos contra negativa de resposta a pedido de
informação.
O ministro
Alexandre de Moraes, em uma análise preliminar, considerou presentes os
requisitos para a concessão da medida cautelar (perigo de lesão irreparável e
verossimilhança do direito), pois o artigo pretende transformar a exceção, que
é o sigilo de informações, em regra, afastando a plena incidência dos princípios
da publicidade e da transparência.
Segundo o relator,
a Constituição Federal de 1988 consagrou expressamente o princípio da
publicidade como um dos vetores imprescindíveis à Administração Pública,
conferindo-lhe absoluta prioridade na gestão administrativa e garantindo pleno
acesso às informações a toda a sociedade.
Assim, de acordo
com o ministro Alexandre de Moraes, o Estado é obrigado a fornecer as
informações solicitadas, sob pena de responsabilização política, civil e
criminal, salvo nas hipóteses constitucionais de sigilo. “A publicidade
específica de determinada informação somente poderá ser excepcionada quando o
interesse público assim determinar”, afirmou.
O relator ponderou
que o dispositivo questionado não estabelece situações excepcionais e concretas
impeditivas de acesso a informação. “Pelo contrário, transforma a regra
constitucional de publicidade e transparência em exceção, invertendo a
finalidade da proteção constitucional ao livre acesso de informações a toda
sociedade”, reiterou.
- Leia a
íntegra da decisão.
RP/CR//EH
Leia mais:
25/3/2020 - Mudanças na
Lei de Acesso à Informação são questionadas no STF
|
Processos relacionados
ADI 6351 |
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=440207
Íntegra da decisão
MEDIDA
CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
6.351
DISTRITO FEDERAL
RELATOR
:MIN. ALEXANDRE DE MORAES
REQTE.(S)
:CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS
ADVOGADOS
DO BRASIL - CFOAB
ADV.(A/S)
:FELIPE DE SANTA CRUZ OLIVEIRA SCALETSKY E
OUTRO(A/S)
INTDO.(A/S)
:PRESIDENTE DA REPÚBLICA
PROC.(A/S)(ES)
:ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO
Decisão:
Trata-se
de Ação Direta de Inconstitucionalidade, com pedido de
liminar,
proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil –
CFOAB em face do art. 6º-B da Lei 13.979/2020, incluído pelo art. 1º da Medida
Provisória 928/2020, “que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da
emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do
coronavírus”. Eis o teor do dispositivo:
Art. 6º-B.
Serão atendidos prioritariamente os pedidos de acesso à informação, de que
trata a Lei nº 12.527, de 2011, relacionados com medidas de enfrentamento da
emergência de saúde pública de que trata esta Lei.
§ 1º
Ficarão suspensos os prazos de resposta a pedidos de acesso à informação nos
órgãos ou nas entidades da administração pública cujos servidores estejam
sujeitos a regime de quarentena, teletrabalho ou equivalentes e que, necessariamente,
dependam de: I – acesso presencial de agentes públicos encarregados da resposta;
ou II – agente público ou setor prioritariamente envolvido com as medidas de
enfrentamento da situação de emergência de que trata esta Lei.
§ 2º Os
pedidos de acesso à informação pendentes de resposta com fundamento no disposto
no § 1º deverão ser reiterados no prazo de dez dias, contado da data em que for
encerrado o prazo de reconhecimento de calamidade pública a que se refere o
Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020.
§ 3º Não
serão conhecidos os recursos interpostos contra negativa de resposta a pedido
de informação negados com fundamento no disposto no § 1º.
§ 4º
Durante a vigência desta Lei, o meio legítimo de apresentação de pedido de
acesso a informações de que trata o art. 10 da Lei nº 12.527, de 2011, será
exclusivamente o sistema disponível na internet.
§ 5º Fica
suspenso o atendimento presencial a requerentes relativos aos pedidos de acesso
à informação de que trata a Lei nº 12.527, de 2011.
O
requerente aponta violação aos arts. 2º; 5º, XXXIII; 37, § 3º, II; 62, caput;
e 216, § 2º, da Constituição Federal, sob o argumento de que o dispositivo
impugnado estaria eivado de (a) inconstitucionalidade formal, por afrontar a
separação dos poderes e por não preencher os requisitos de relevância e
urgência necessários para a edição de Medida
Provisória;
e (b) inconstitucionalidade material, pois limitaria o direito à informação, à
transparência e à publicidade.
Quanto ao
vício formal, aduz que a Lei de Acesso à Informação –
LAI (Lei
12.527/2011) já prevê, em seu art. 11, § 1º, II, disposição aplicável a um
cenário de crise, o que rechaçaria o atropelamento do processo legislativo e a
consequente edição de Medida Provisória sobre a matéria. Sustenta, ainda,
carência da exposição de motivos em comprovar os requisitos do art. 62, caput,
da CF.
Materialmente,
argumenta que, por (a) suspender os prazos de resposta a pedidos de acesso à
informação, (b) violar o devido processo legal ao impedir o conhecimento de
recursos interpostos contra esta negativa de resposta, (c) impor ônus excessivo
ao cidadão ao exigir a reiteração do pedido quando findo o estado de calamidade
pública, e (d) existir meio menos gravoso já previsto em Lei (art. 11, § 1º,
II, da LAI), a Medida Provisória cercearia os direitos constitucionais à
informação, à transparência e à publicidade.
Formula
pedido cautelar para suspender os efeitos do dispositivo impugnado. Para tanto,
argumenta pela configuração do fumus boni juris, pois ausentes os
requisitos constitucionais autorizadores do exercício excepcional de
competência legislativa por parte do Presidente da
República,
e do periculun in mora, uma vez que o ato questionado justificará a
negativa generalizada de pedidos de acesso à informação.
É o
relatório.
Decido.
A
concessão de medida cautelar nas ações de jurisdição constitucional concentrada
exige a comprovação de perigo de lesão irreparável (IVES GANDRA MARTINS,
Repertório IOB de jurisprudência, n 8/95, p. 150/154, abr. 1995), uma vez que
se trata de exceção ao princípio segundo o qual os atos normativos são presumidamente
constitucionais (ADI 1.155-3/DF, Pleno, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ de
18/5/2001).
A análise
dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, para
sua concessão, admite maior discricionariedade por parte do SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL, com a realização de verdadeiro juízo de conveniência política da
suspensão da eficácia (ADI 3.401 MC, Rel.
Min.
GILMAR MENDES, Pleno, decisão em 3/2/2005), pelo qual deverá ser verificada a
conveniência da suspensão cautelar da lei impugnada
(ADI 425
MC, Rel. Min. PAULO BROSSARD, Pleno, decisão em 4/4/1991; ADI 467 MC, Rel. Min.
OCTÁVIO GALLOTTI, Pleno, decisão em 3/4/1991), permitindo, dessa forma, uma
maior subjetividade na análise da relevância do tema, bem assim em juízo de
conveniência, ditado pela gravidade que envolve a discussão (ADI 490 MC, Rel.
Min. CELSO DE MELLO, Pleno, decisão em 6/12/1990; ADI 508 MC, Rel. Min. OCTÁVIO
GALLOTTI, Pleno, decisão em 16/4/1991), bem como da plausibilidade inequívoca e
dos evidentes riscos sociais ou individuais, de várias ordens, que a execução
provisória da lei questionada gera imediatamente (ADI 474 MC, Rel. Min.
SEPÚLVEDA PERTENCE, Pleno, decisão em 4/4/1991), ou, ainda, das prováveis
repercussões pela manutenção da eficácia do ato impugnado (ADI 718 MC, Rel.
Min. CELSO DE MELLO, Pleno, decisão em 3/8/1992), da relevância da questão (ADI
804 MC, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Pleno, decisão em 27/11/1992) e da
relevância da fundamentação da arguição de inconstitucionalidade, além da ocorrência
de periculum in mora, tais os entraves à atividade econômica, social ou
política (ADI 173 MC, Rel. Min. MOREIRA ALVES, Pleno, decisão em 9/3/1990).
Na
hipótese em análise, ao menos em sede de cognição sumária, fundada em juízo de
probabilidade, entendo presentes os requisitos para a concessão da medida
cautelar pleiteada, pois o artigo impugnado pretende TRANSFORMAR A EXCEÇÃO –
sigilo de informações – EM REGRA, afastando a plena incidência dos princípios
da publicidade e da transparência.
A
Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988,
consagrou expressamente o princípio da publicidade como um dos vetores
imprescindíveis à Administração Pública, conferindo-lhe absoluta prioridade na
gestão administrativa e garantindo pleno acesso às informações a toda a
Sociedade.
À
consagração constitucional de publicidade e transparência corresponde a
obrigatoriedade do Estado em fornecer as informações solicitadas, sob pena de
responsabilização política, civil e criminal, salvo nas hipóteses
constitucionais de sigilo
A
participação política dos cidadãos em uma Democracia representativa somente se
fortalece em um ambiente de total visibilidade e possibilidade de exposição
crítica das diversas opiniões sobre as políticas públicas adotadas pelos
governantes, como lembrado pelo JUSTICE HOLMES ao afirmar, com seu conhecido
pragmatismo, a necessidade do exercício da política de desconfiança (politics
of distrust) na formação do pensamento individual e na autodeterminação
democrática, para o livre exercício dos direitos de sufrágio e oposição; além
da necessária fiscalização dos órgãos governamentais, que somente se torna efetivamente
possível com a garantia de publicidade e transparência.
O acesso
as informações consubstancia-se em verdadeira garantia instrumental ao pleno
exercício do princípio democrático, que abrange
“debater
assuntos públicos de forma irrestrita, robusta e aberta” (Cantwell v. Connecticut,
310 U.S. 296, 310 (1940), quoted 376 U.S at 271-72).
A
publicidade específica de determinada informação somente poderá ser
excepcionada quando o interesse público assim determinar. Portanto, salvo
situações excepcionais, a Administração Pública tem o dever de absoluta
transparência na condução dos negócios públicos, sob pena de desrespeito aos
artigos 37, caput e 5º, incisos XXXIII e LXXII, pois como destacado pelo
Ministro CELSO DE MELLO, “o modelo políticojurídico, plasmado na nova ordem
constitucional, rejeita o poder que oculta e o
poder
que se oculta” (Pleno, RHD no 22/DF, Red. p/ Acórdão
Min. CELSO DE MELLO, DJ, 1-9-95).
O art.
6º-B da Lei 13.979/2020, incluído pelo art. 1º da Medida Provisória 928/2020,
não estabelece situações excepcionais e concretas impeditivas de acesso a
informação, pelo contrário, transforma a regra constitucional de publicidade e
transparência em exceção, invertendo a finalidade da proteção constitucional ao
livre acesso de informações a toda Sociedade.
Diante do
exposto, CONCEDO A MEDIDA CAUTELAR na presente
ação
direta, ad referendum do Plenário desta SUPREMA CORTE, com base no art.
21, V, do RISTF, para determinar a SUSPENSÃO DA EFICÁCIA do art. 6º-B da Lei
13.979/2020, incluído pelo art. 1º da Medida Provisória 928/2020.
Intimem-se
a Presidência da República e o Congresso Nacional para
ciência e
cumprimento desta decisão, bem como para fornecer
informações
pertinentes, no prazo máximo de 10 (dez) dias.
Publique-se.
Brasília,
26 de março de 2020.
Ministro ALEXANDRE
DE MORAES
Relator
ADI
6351 MC / DF
Documento
assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001. O documento
pode ser acessado pelo endereço
http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp
sob o código 5AB6-F972-A7A3-0FFA e senha 82F2-D472-C63D-E9A4
Mudanças na
Lei de Acesso à Informação são questionadas no STF
25/03/2020 19h20 - Atualizado há
O Supremo Tribunal Federal (STF) recebeu nesta quarta-feira (25) duas
Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 6347 e 6351) contra dispositivo da
Medida Provisória (MP) 928/2020, que muda as regras dos pedidos de acesso à informação
de órgãos públicos. As ações foram distribuídas ao ministro Alexandre de
Moraes.
Suspensão de prazos
O questionamento se dirige ao artigo 6-B da Lei 13.979/2020, incluído
pela MP. O dispositivo determina atendimento prioritário às solicitações previstas
na Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/2011) relacionadas com as medidas de
enfrentamento da pandemia do novo coronavírus. No entanto, de acordo com o
texto, ficam suspensos os prazos de resposta a pedidos dirigidos a órgãos cujos
servidores estejam em regime de quarentena, teletrabalho ou equivalentes e que
dependam de agente público ou setor envolvido com as medidas de combate à
doença.
O dispositivo estabelece ainda que as solicitações pendentes de resposta
que tratam da pandemia deverão ser reiteradas em 10 dias a partir de
31/12/2020, data em que se encerra o prazo de reconhecimento de calamidade
pública. Prevê também que não serão aceitos recursos contra negativa de
resposta a pedido de informação negados.
Direito à informação
Na ADI 6347, o partido Rede Sustentabilidade sustenta que a medida
“claramente” limita o direito à informação do cidadão e impede a fiscalização
de atos relacionados à pandemia, pois permite ao administrador não responder
pedidos que dependam de agente público ou setor envolvido prioritariamente com
a situação de emergência. “Em outras palavras, os pedidos referentes ao
enfrentamento da Covid-19 serão atendidos com prioridade, mas não serão
respondidos, já que todas as autoridades sanitárias estão atuando no combate à
doença”, alega.
Exceção
O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), na ADI 6351,
argumenta que o sigilo das informações públicas é exceção, restrito aos casos
em que seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. As restrições
impostas pela MP 928, para a entidade, não passam por esse crivo. Para a OAB, a
suspensão dos prazos para apreciação de pedidos, a exigência de reiteração ao
término do período de calamidade e a recusa do direito a recurso abrem margem
para uma atuação discricionária do Estado e, ao negar ao cidadão meios de
defesa contra uma negativa sem fundamento do seu pedido, ofende o princípio do
devido processo legal.
RP, SP/CR//CF
Processos
relacionados
ADI 6351
ADI 6351
TRANSPARÊNCIA PÚBLICA
OAB vai ao
STF contra MP que suspende a Lei de Acesso à Informação
24 de março de 2020, 21h57
Por Rafa Santos
A Ordem dos Advogados do Brasil decidiu nesta
terça-feira (24/3) ajuizar ação direta de inconstitucionalidade no Supremo
Tribunal Federa contra alguns artigos da MP 928/2020 que impôs restrições à Lei
de Acesso a Informação.
Ordem dos
Advogados vai ao Supremo questionar MP que suspende a LAI123RF
A medida é controversa e, conforme especialistas
ouvidos pela ConJur, fere uma conquista democrática da
sociedade brasileira. Em parecer, a Ordem aponta inconstitucionalidade formal —
não preenchimento dos requisitos de relevância e urgência a autorizar a edição
da MP — e inconstitucionalidade material por conta das restrições
desproporcionais e arbitrárias à transparência e a publicidade dos atos do
Poder Público.
"A promoção da transparência é viabilizada pela LAI não só a partir
da limitação do poder de manter dados públicos sob sigilo, mas também por meio
da previsão de procedimentos e de prazos para a resposta aos pedidos de acesso
e para a disponibilização das informações solicitadas, incluindo o direito de recurso
contra eventual negativa de acesso", diz trecho do parecer.
A OAB também argumenta que o direito à informação é
"pressuposto para o exercício da cidadania e para o controle social das
atividades do Estado, que deve ser reforçado em um contexto de calamidade
pública". "Por isso qualquer restrição de acesso às informações
públicas deve ser excepcional e cercada de todas as cautelas possíveis, como
forma de impedir abusos e arroubos autoritários sob o manto de exceções
genéricas e abertas à regra da transparência."
Clique aqui para ler na íntegra o
parecer da OAB
ADI 6.351
ADI 6.351
Revista Consultor Jurídico, 24 de março
de 2020, 21h57
Íntegra o parecer da OAB
ADI 6.351
ADI 6.351
Parecer PCO/OAB
Assunto: Inconstitucionalidade do
artigo 1º da Medida Provisória nº 928, de 23 de março de 2020. Restrições ao
direito de acesso à informação.
a) Relatório
Na noite da última segunda-feira, dia
23 de março de 2020, foi editada a Medida Provisória nº 928, que altera a Lei
13.979, de 6 de fevereiro de 2020, que dispõe sobre medidas de enfrentamento à
emergência do novo coronavírus (COVID-19). Entre as alterações promovidas pelo
art. 1º da MP 928/2020 está a inserção do art. 6º-B, que dispõe sobre o
atendimento dos pedidos de acesso à informação enquanto durar o período de
calamidade pública:
“Art. 6º-B Serão atendidos
prioritariamente os pedidos de acesso à informação, de que trata a Lei nº
12.527, de 2011, relacionados com medidas de enfrentamento da emergência de
saúde pública de que trata esta Lei.
§ 1º Ficarão suspensos os prazos de
resposta a pedidos de acesso à informação nos órgãos ou nas entidades da
administração pública cujos servidores estejam sujeitos a regime de quarentena,
teletrabalho ou equivalentes e que, necessariamente, dependam de:
I - acesso presencial de agentes
públicos encarregados da resposta; ou
II - agente público ou setor
prioritariamente envolvido com as medidas de enfrentamento da situação de
emergência de que trata esta Lei.
§ 2º Os pedidos de acesso à informação
pendentes de resposta com fundamento no disposto no
§ 1º deverão ser reiterados no prazo
de dez dias, contado da data em que for encerrado o prazo de reconhecimento de
calamidade pública a que se refere o Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março
de 2020.
§ 3º Não serão conhecidos os recursos
interpostos contra negativa de resposta a pedido de informação negados com
fundamento no disposto no § 1º.
§ 4º Durante a vigência desta Lei, o
meio legítimo de apresentação de pedido de acesso a informações de que trata o
art. 10 da Lei nº 12.527, de 2011, será exclusivamente o sistema disponível na
internet.
§ 5º Fica suspenso o atendimento
presencial a requerentes relativos aos pedidos de acesso à informação de que
trata a Lei nº 12.527, de 2011.” (NR)
No que interessa à presente análise, a
MP (i) suspende os prazos de resposta a pedidos de acesso à informação em
órgãos que tenham estabelecido regime de quarentena, teletrabalho ou
equivalentes, quando os pedidos dependam de acesso presencial do servidor
encarregado da resposta ou quando o órgão público ou setor esteja
prioritariamente envolvido com as medidas de enfrentamento da emergência (art.
6º-B, §1º); (ii) determina que os pedidos de acesso à informação pendentes de
resposta sejam reiterados em prazo de até dez dias contado do fim do período de
calamidade pública (art. 6º-B, §2º); e (iii) nega a possibilidade de recurso
contra negativas a pedidos de informação com fundamento no §1º (art. 6º-B,
§3º).
Segundo informações publicadas no
sítio eletrônico da Controladoria-Geral da União, a medida se justifica tendo
em conta a abrangência nacional da LAI, “estando muitas prefeituras do país em
situação delicada de pessoal”. Também observa que os prazos da LAI serão
observados quando for possível produzir a resposta de forma digital. 1
Especialistas em transparência pública
questionaram a MP, tanto pelo conteúdo como pela forma como foi editada. Um dos
pontos criticados foi a falta de diálogo com a sociedade civil para discutir a
alteração das regras. Os especialistas também manifestaram preocupação com o
fato de MP restringir, ao invés de ampliar, a transparência em um contexto de
emergência de saúde pública. Argumentaram, ainda, que as restrições impostas
são desnecessárias e desproporcionais.2
Diante das implicações que a MP
928/2020 pode apresentar para o exercício do direito à informação e para a
garantia de transparência e de publicidade dos atos da Administração Pública,
cabe analisar a sua legalidade e constitucionalidade.
É o relatório.
b) Parecer
Em análise preliminar da matéria,
entendemos que o art. 1º da MP 928/2020, ao inserir à Lei 13.979/2020 os §§1º,
2º e 3º do art. 6º-B, padece de vícios formais e materiais de
inconstitucionalidade, a seguir apresentados.
1 Informações
disponíveis em: https://www.gov.br/cgu/pt-br/assuntos/noticias/2020/03/governo-estabelecealteracoes-em-prazos-de-atendimento-da-lai
2 “
“Equivocada e desproporcional’: especialistas em dados abertos criticam medida
de Bolsonaro que suspende Lei de Acesso à Informação”. Disponível em: https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/equivocada-edesproporcional-especialistas-criticam-medida-de-bolsonaro-que-suspende-prazo-da-lei-de-acesso-/ainformacao/
b.1.) Da inconstitucionalidade formal:
não preenchimento dos requisitos de relevância e urgência a autorizar a edição
de MP
O artigo 62 da Constituição Federal,
ao dispor sobre a prerrogativa excepcional do Presidente da República para a
edição de atos normativos com força de lei, impõe a observância de dois
requisitos autorizadores cumulativos, a saber: a relevância e a urgência.
Embora tais conceitos tenham grande
conteúdo político, a depender em grande parte da conveniência do Chefe do
Executivo, tem-se que o Supremo Tribunal Federal admite, excepcionalmente, o
controle jurisdicional de sua observância. Assim, é possível afirmar a
inconstitucionalidade formal da medida provisória em situações “em que a ausência
desses pressupostos seja evidente” (ADI 2.527-MC, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ
23.11.2007).
No julgamento da ADI 4.029 (DJ
26.06.2012), o Min. Luiz Fux esclareceu que o controle desses requisitos, longe
de ser prática antidemocrática, é importante mecanismo para a promoção da
democracia, pois capaz de preservar o espaço típico do Poder Legislativo contra
interferências indevidas do Poder Executivo. Nesse sentido, a sua afirmação:
A má utilização dos provimentos de
urgência pelo Executivo pode gerar efeitos indesejados, não somente para a
ordem social, mas igualmente para a dinâmica decisória das Casas parlamentares,
com constantes trancamentos de pauta e apressando a deliberação sobre temas que
demandariam maior reflexão.
O conceito de relevância é apresentado,
em artigo da lavra Min. Cármen Lúcia, como “circunstância constatada como de
necessidade imperiosa na sociedade e a ser objeto de um cuidado normativo”. Tal
circunstância, ademais, “tem de ser objetivamente demonstrativa de uma
necessidade social de importância insuperável por outra medida que não aquela
de natureza normativa (com força de lei) adotada, provisoriamente, pelo
Presidente da República3 .
O conceito de urgência, por sua vez,
já foi objeto de manifestação do Supremo Tribunal Federal. O Ministro Gilmar
Mendes, no julgamento da ADI 6229-MC (DJ 22.10.2019), ressaltou que há dois
aspectos do requisito da urgência que devem ser examinados: (i) a urgência na
produção de efeitos imediatos e (ii) a urgência em deflagrar processo
legislativo para alterar o regramento da matéria.
3 ROCHA,
Cármen Lúcia Antunes. Medidas provisórias e princípio da separação de
poderes. In: Direito contemporâneo: estudos em homenagem a Oscar Dias Corrêa,
p. 44-69. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001. p. 58-60.
Dessarte, as ideias de relevância e
urgência estão pautadas por circunstâncias qualificadas pelo quadro fático e
jurídico, capazes tanto de exigir uma atuação firme e imediata quanto de
justificar a superação dos canais regulares do processo legislativo.
O estudo da sistemática da Lei de
Acesso à Informação permite-nos concluir pelo desatendimento dos requisitos de
relevância e urgência, diante da desnecessidade do exercício de competência
legislativa excepcional pelo Presidente da República.
Afinal, segundo a previsão expressa do
art. 11, § 1º, II, da referida lei, é possível que o agente público informe o
requerente sobre a impossibilidade de conceder acesso imediato à informação
pública desde que o faça por meio de resposta justificada, no prazo de vinte
dias, na qual indique “as razões de fato ou de direito da recusa, total ou
parcial, do acesso pretendido”.
Referido dispositivo, perfeitamente
aplicável em um cenário de crise, já é capaz de fornecer suficiente
flexibilidade para eventuais atrasos na prestação de informação que decorram de
circunstâncias excepcionais. Quando houver dificuldade na obtenção de
informação no caso concreto, devido a restrições de acesso e circulação, poderá
o agente público simplesmente indicar ao requerente as razões que o impedem de
prestar a informação de maneira imediata.
Ainda nesse contexto, a inserção, em
medida provisória, de restrição ao cabimento de recurso, diferentemente da
atual regência da Lei de Acesso à Informação, não nos parece estar devidamente
contemplada pelas circunstâncias de relevância e urgência exigidas pela Carta
Cidadã.
Por conseguinte, a adoção de medidas
generalizadas de restrição do acesso à informação por meio de medida provisória
desatende os requisitos constitucionais de relevância e urgência, traduzindo-se
em violação ao art. 62, caput, da Constituição Federal, a configurar
inconstitucionalidade formal do art. 1º da MP 928/2020.
b.2.) Da inconstitucionalidade
material: restrições desproporcionais e arbitrárias à transparência e à
publicidade dos atos da Administração Pública
A Constituição de 1988 foi promulgada
em um contexto de redemocratização do país e de ruptura com a ordem política
autoritária que praticava a censura e o sigilo como políticas de Estado. O art.
5o , XXXIII, da CF/1988 passou a prever o direito à informação como um direito
fundamental, que protege tanto interesses individuais como o interesse coletivo
ou geral.
A outra face do direito à informação é
o dever de publicidade que vincula a Administração Pública e está consagrado
como um dos princípios norteadores da sua atuação, nos termos do art. 37,
caput, da CF/1988. Especificamente, o art. 37, § 3 o , II, prevê o acesso a
registros e informações sobre atos do governo como mecanismo para garantir a participação
dos usuários na Administração Pública direta e indireta. A Constituição também
atribui à Administração Pública o dever de gerir a documentação governamental e
de franquear a sua consulta, conforme disposto no art. 216, § 2 o .
O regramento constitucional prevê que
a transparência deve ser obedecida como regra. O sigilo de informações públicas
é previsto como exceção, restrito aos casos em que se mostre “imprescindível à
segurança da sociedade e do Estado”, segundo a ressalva feita pelo art. 5o ,
XXXIII.
A despeito do claro comando
estabelecido pelo texto constitucional, por muito tempo a cultura do segredo
continuou a atuar como óbice ao direito à informação, à publicidade e à
transparência. Isso ocorria em grande medida pela ausência de um marco
regulador adequado que fixasse parâmetros e procedimentos bem definidos a
respeito da divulgação e acesso a dados públicos.
A lacuna foi preenchida pela Lei n.
12.527/2011, Lei de Acesso à Informação (LAI), que entrou em vigor em maio de
2012. A LAI representou o marco de uma mudança de paradigma no sentido de
efetivar a abertura do Estado aos controles democráticos. A diretriz central
firmada pelo art. 3, I, da LAI concretiza a cultura da transparência acolhida
pela CF/1988 ao prever a “observância da publicidade como preceito geral e do
sigilo como exceção”.
A promoção da transparência é
viabilizada pela LAI não só a partir da limitação do poder de manter dados
públicos sob sigilo, mas também por meio da previsão de procedimentos e de
prazos para a resposta aos pedidos de acesso e para a disponibilização das
informações solicitadas, incluindo o direito de recurso contra eventual
negativa de acesso.
O regramento nacional da matéria está
alinhado com as obrigações internacionais assumidas pelo Brasil. O art. 13 da
Convenção Americana de Direitos Humanos protege a liberdade de expressão e,
como um de seus corolários, o direito à informação. Em atenção ao princípio da
máxima divulgação que rege a norma interamericana, o acesso à informação
pública deve ser efetivo e o mais amplo possível.4
À luz desses parâmetros
constitucionais e internacionais, passo a analisar as restrições impostas pela
MP 928. Como relatado, a MP suspende, enquanto durar a situação de calamidade
pública, o prazo para resposta aos pedidos de acesso à informação por órgãos
que estejam trabalhando em regime de quarentena ou de teletrabalho e quando se
exigir atividade presencial dos servidores encarregados da resposta ou quando o
setor responsável estiver envolvido nas medidas de enfrentamento ao novo
coronavírus (COVID-19). A MP também impõe um requisito a mais para a apreciação
dos pedidos de acesso ao exigir que sejam reiterados no prazo de 10 dias a
contar do fim do período de calamidade. Além disso, retira o direito de recurso
contra negativas de resposta a pedidos de acesso à informação com fundamento na
situação de emergência.
4 Comissão
Interamericana de Direitos Humanos. Relatoria Especial para a Liberdade de
Expressão. O direito de acesso à informação no marco jurídico interamericano.
2ª ed. (2012). Doc. OEA Série L/V/II CIDH/RELE/INF.
Segundo o entendimento firmado pela
Comissão Interamericana de Direitos Humanos(CIDH), quaisquer restrições ao
direito à informação “devem dar cumprimento estrito aos requisitos emanados do
art. 13.2 da Convenção Americana, ou seja, condições de caráter excepcional,
previsão legal, objetivos legítimos, necessidade e proporcionalidade” 5
. As restrições impostas pela MP 928 não passam por esse crivo e, no sentido
contrário, abrem margem para uma atuação discricionária do Estado em face dos
pedidos de acesso à informação e em detrimento dos princípios da transparência
e da publicidade.
Em primeiro lugar, nota-se que a
suspensão dos prazos para apreciação de pedidos, na forma prevista pelo §1º do
art. 6º, atinge de forma desproporcional e desnecessária o direito de acesso à
informação. Trata-se de autorização genérica e aberta de negativa à apreciação
dos pedidos, que abre margem excessiva de discricionariedade, sem oferecer,
como contrapartida, parâmetros suficientemente claros e detalhados e tampouco
vias de controle jurídico ou social. Além disso, como exposto, a LAI já
estabelece a prerrogativa de o agente público informar sobre a impossibilidade
de atender de forma imediata determinado pedido de acesso. Nesse caso, ao
contrário do comando genérico da MP, garante-se uma apreciação caso a caso e
fundamentada nas circunstâncias concretas.
Em segundo lugar, o §2º do art. 6º-B,
ao exigir que o pedido de acesso seja reiterado ao término do período de
calamidade, impõe um ônus excessivo sobre o cidadão que requer acesso a
informações. A medida representa um obstáculo a mais, indevido e desnecessário,
à apreciação do pedido. Não há justificativa para se requerer que o solicitante
renove seu interesse na obtenção da informação, sob pena de ter seu pedido
desconsiderado. A demora na resposta, mesmo que justificada por eventuais
dificuldades operacionais em um momento de crise, não pode se reverter contra o
cidadão. Ao contrário, deve exigir empenho do Estado em cumprir com o dever de
máxima divulgação de suas informações quando estiver em condição de o fazer.
Por fim, em terceiro lugar, a recusa
do direito a recurso nega ao cidadão meios de defesa contra uma negativa
arbitrária ou sem fundamento do seu pedido de informação, em flagrante ofensa
ao devido processo legal que deve informar a atuação administrativa do Estado.
Além de conferir ao Estado uma licença aberta e genérica para deixar de atender
a pedidos de acesso à informação, a MP retira do cidadão a possibilidade de
questionar a negativa. Tome-se como exemplo uma hipótese em que os dados
requeridos estejam disponíveis em meio digital, o que não autoriza a suspensão
do prazo de resposta, como reconhece a própria CGU. Se o pedido de acesso deixa
de ser apreciado por invocação abusiva do §1º do art. 6º-B, o cidadão estaria
desprovido de meios para contestar a decisão.
5 Idem,
ibidem.
Não se ignora que há restrições
legítimas a direitos em períodos de calamidade, bem como há restrições
legítimas ao direito à informação, que não consiste em um direito absoluto.
Parece-nos patente, no entanto, a ilegitimidade das restrições impostas pelo
art. 1º da MP 928, ao permitir que o dever de transparência seja desconsiderado
pelo Estado de forma desproporcional e discricionária. Reitera-se que o
regramento da LAI é suficiente e adequado para responder aos desafios de
prestar informações públicas em uma situação de emergência, na medida em que
assegura a transparência como regra, ao mesmo tempo em que admite
justificativas excepcionais que fundamentem, caso a caso, a impossibilidade de
prestar as informações requeridas nos prazos estabelecidos pela lei.
O resguardo à publicidade e à
transparência dos atos da Administração tem recebido proteção destacada pela
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Ressalte-se, nesse ponto, a recente
decisão do ministro Gilmar Mendes que deferiu o pedido de medida cautelar na
ADI 6229, que questionava a medida provisória editada pelo atual governo que
dispensava a publicação de atos da Administração em jornais de grande
circulação. A decisão do ministro suspendeu os efeitos do ato normativo
considerando os riscos à publicidade e à transparência, com base no princípio
da proporcionalidade:
Além de o princípio da
proporcionalidade possibilitar a análise de vício de inconstitucionalidade
consubstanciado em excesso de Poder Legislativo, a utilização desta técnica de
decisão também permite avaliar o cumprimento do dever do legislador em
assegurar uma proteção suficiente aos direitos fundamentais em jogo (untermassverbot).
Assim, cabe avaliar no presente caso
se o regramento inaugurado pela Medida Provisória 896/2019 é apto a garantir a
proteção do direito à informação e dos princípios constitucionais da
publicidade e isonomia que incidem no regime jurídico de licitações públicas.
(...) Contudo, ao se substituir o regime anterior por um novo, o legislador
deve ter cautela para que as novas regras sejam precisamente definidas, de modo
a garantir que as informações públicas cheguem à maior extensão possível de
cidadãos.
A legislação que regulamenta a
publicação dos atos oficiais precisa ser, ao máximo possível, minudente,
detalhista e descritiva, até mesmo por buscar adequar a sistemática de
publicação ao dinamismo da vida social.
As alegações trazidas pela parte
autora, no entanto, indicam que as disposições da Medida Provisória 896/2019
não lograram regulamentar de forma minudente a matéria. Na realidade, o regime
inaugurado parece ter previsto de forma bastante genérica a publicação em sítio
eletrônico oficial, sem adentrar em detalhes sobre como as informações deveriam
ser divulgadas para garantir o fácil acesso pelo público em geral. (...)
No caso dos autos, pelo menos nesse
juízo preliminar, me parece que – da forma como construída a norma impugnada –
a falta de clareza sobre a nova forma de publicidade dos atos administrativos
em sítios eletrônicos compromete a publicidade dos atos administrativos e a
transparência da atuação administrativa, colocando em risco o direito à
informação, a transparência e a realização do princípio da publicidade nas
licitações públicas (art. 37, inciso XXI, da CF) (ADI 6229 MC, Relator(a): Min.
GILMAR MENDES, julgado em 18/10/2019)
Por todos esses argumentos, entendo
que a suspensão dos prazos de resposta aos pedidos de acesso à informação, na
forma prevista pelo art. 1º da MP 928, bem como a exigência de reiteração do
pedido e a vedação de recursos contra a negativa estatal, configuram uma
restrição desproporcional, arbitrária e desnecessária ao direito à informação e
à transparência. O momento atual de emergência de saúde pública sem precedentes
exige uma ampliação, e não uma restrição à publicidade dos atos governamentais.
O direito à informação é pressuposto
para o exercício da cidadania e para o controle social das atividades do
Estado, que deve ser reforçado em um contexto de calamidade pública. Por isso
qualquer restrição de acesso às informações públicas deve ser excepcional e
cercada de todas as cautelas possíveis, como forma de impedir abusos e arroubos
autoritários sob o manto de exceções genéricas e abertas à regra da
transparência.
c) Conclusão
Por todo o exposto, manifestamo-nos
pela inconstitucionalidade formal e material da MP 928/2020, particularmente em
relação aos §§1º, 2º e 3º do art. 6º-B, inserido na Lei 13.979/2020, em razão
do não preenchimento dos requisitos de urgência e relevância, previstos no art.
62 da CF como exigências cumulativas para a edição de MP e ante a evidência de
imposição de restrições arbitrárias e desproporcionais ao direito à informação
(art. 5º, XXXIII) e ao princípio da publicidade (art. 37, caput, e § 3 o , II),
inscritos na Constituição Federal, sendo cabível e necessária a propositura de
ação direta de inconstitucionalidade.
Brasília, 24 de março de 2020.
Felipe Santa Cruz
Presidente Nacional da OAB
Marcus Vinicius Furtado Coêlho
Presidente da Comissão Nacional de
Estudos Constitucionais
Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil – Procuradoria Constitucional SAUS Quadra 05, Lote 01,
Bloco M, Ed. Sede Conselho Federal da OAB– Brasília/DF CEP 70070-939 Tel: 61
2193-9818 / 2193-9819 Email: pc@oab.org.br / www.oab.org.br
Referências
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/bancoImagemSco/bancoImagemSco_AP_411011.jpg
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=440207
http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=440141&ori=1
https://www.conjur.com.br/img/b/anuncio-artigo-cor-coluna-comunicacao1.png
https://www.conjur.com.br/2020-mar-24/oab-stf-mp-suspende-lei-acesso-informacao
https://www.conjur.com.br/dl/parecer-oab.pdf
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